O pasado 7 de decembro de 2022, o Diario Oficial da Unión Europea publicou a importante Directiva (UE) 2022/2381 do Parlamento Europeo e do Consello de 23 novembro de 2022, relativa a un mellor equilibrio de xénero entre os administradores das sociedades cotizadas e a medidas conexas. Sen dúbida, trátase dun paso máis na loita pola consecución da desexada igualdade de xénero no mercado laboral e na sociedade. Como principais trazos desta Directiva, cabe comentar os seguintes:
1) A súa finalidade xeral e moderada. A finalidade xeral declarada desta norma é conseguir “unha representación máis equilibrada de mulleres e homes entre os administradores das sociedades cotizadas”. Para iso, establécense medidas -que o lexislador europeo cualifica de “eficaces”- dirixidas a acelerar o progreso cara ao equilibrio de xénero, aínda que, ao mesmo tempo, concédese ás sociedades cotizadas “un prazo suficiente para adoptar as disposicións necesarias para ese efecto” (art. 1 Directiva). Como se pode apreciar, a formulación do lexislador comunitario faise en termos de moderación e respecto cara ás empresas afectadas, quizais por ter claro que, neste tema, é importante concienciar e presionar con firmeza, pero tamén con mesura para evitar o efecto rebote dunha crítica fácil ao mencionado lexislador sobre o carácter intervencionista da norma.
Como detalles dese enfoque moderado, cabe destacar que: a) a finalidade daquela non é tanto a de introducir algo novo, que non existe ou é descoñecido, senón a de “acelerar” ou impulsar a consecución de algo que xa está en proceso de consecución, polo que se trata dun tema social, político e lexislativo coñecido por todos: o equilibrio de xénero entre os administradores das sociedades cotizadas. b) A vía para a consecución dese coñecido obxectivo non é a imposición, pois, por unha banda, estase ante unha Directiva que -pola súa propia natureza- permite unha certa flexibilidade aos Estados membros á hora da súa trasposición interna e, por outro, a norma ofrece -como se verá- distintas alternativas á hora de fixar o obxectivo para lograr (o que, ademais, inclúe excepcións ao mesmo) ou nos medios para alcanzar aquel (arts. 5 e 6). c) O grao de consecución do obxectivo marcado nin sequera faise en termos dunha igualdade exacta, esixindo unha paridade absoluta de mulleres e homes nos consellos de administración (algo que, quizais, aínda hoxe pode resultar excesivo), senón que, con prudencia, pídese camiñar cara a “unha representación máis equilibrada” (art. 1). Con maior precisión, que o sexo menos representado alcance unha porcentaxe mínima do 40% ou do 33% dos postos de administrador, segundo o caso, como se verá. E d) fóxese da présa na implementación das medidas necesarias para conseguir o obxectivo marcado, ao conceder ás sociedades cotizadas “un prazo suficiente” para adoptar aquelas. Así, primeiro, os Estados membros teñen ata o 28 de decembro de 2024 para traspoñer a Directiva ao dereito interno e, despois, as sociedades cotizadas dispoñen ata o 30 de xuño de 2026 para alcanzar os mencionados obxectivos de igualdade nos consellos de administración (tres anos e medio desde a entrada en vigor daquela, o 27 de decembro 2022).
2) A súa importancia estratéxica. A importancia estratéxica desta representación equilibrada entre homes e mulleres nos consellos de administración queda evidenciada polas estatísticas, que reflicten a existencia dun alto número de mulleres cun elevado nivel de cualificación profesional (un 60% de graduados universitarios na Unión Europea son mulleres) que non consegue chegar aos consellos de administración. Esta situación non é boa para a situación persoal e profesional das propias mulleres, que se ven relegadas de postos de dirección craves e truncado o seu dereito á promoción e á carreira profesional. Pero, ademais, dita situación limitante e discriminatoria ten graves repercusións negativas para a produción da empresa, a economía e a sociedade en xeral. En efecto, actualmente, tras as graves crises económicas e sociais dos últimos anos, resulta evidente que a diversidade e a inclusión, en termos amplos, son valores que hai que promover pola súa utilidade económica, dado que axudan á innovación produtiva e a resiliencia da empresa nun mercado global cada vez máis competitivo.
3) O seu ámbito de aplicación. Esta Directiva vai dirixida a impulsar o equilibrio de xénero na composición dos consellos de administración das sociedades cotizadas, tal e como aparecen definidas -por razóns de seguridade xurídica- no art. 3.1 da propia Directiva. Así, máis detalladamente, trátase de sociedades que teñen o domicilio social nun Estado membro e as súas accións admítense a negociación no mercado regulado dun ou varios Estados membros, tal e como indica o art. 4.1, punto 21, Directiva 2014/65/UE do Parlamento Europeo e do Consello do 15 de maio de 2014, relativa aos mercados de instrumentos financeiros, e pola que se modifican a Directiva 2002/92/CE e a Directiva 2011/61/UE (refundición)1 . Desde o punto de vista negativo, fóra do ámbito de aplicación desta Directiva quedan as pemes, isto é, as microempresas e pequenas e medianas empresas que empreguen “a menos de 250 persoas e teñan un volume de negocios anual non superior a 50 millóns de euros ou un balance anual total non superior a 43 millóns de euros. No caso de pemes con domicilio social nun Estado membro cuxa moeda non sexa o euro2 , estarase, loxicamente, a “os importes equivalentes na moeda dese Estado membro” (art. 3.8 Directiva).
Centrándonos nas sociedades cotizadas, cabe precisar que o equilibrio de xénero focalízase, de maneira principal, nos membros dos consellos de administración. A estrutura administrativa destes órganos (dedicados á xestión, dirección ou control dunha sociedade cotizada) pode ser monista ou dualista. No primeiro caso, existe un único consello que exerce as funcións de xestión e control da sociedade; no segundo, estas funcións atribúense a distintos consellos3.
Doutro lado, no concepto de “administrador” inclúese todo membro dos mencionados consellos, isto é, os executivos e non executivos, con independencia de que teñan ou non a condición adicional de representantes dos traballadores. Con maior precisión, o administrador ‘executivo’ é un membro do consello de administración cuxa función consiste, ben en intervir na xestión corrente, ben en exercer funcións de xestión (non de control) da sociedade cotizada, segundo o carácter monista ou dualista do citado consello, respectivamente. Pola súa banda, o administrador ‘non executivo’ é un membro do consello que, simplemente, non ten a condición de executivo e, por tanto, non pode exercer as funcións de xestión típicas do mesmo, limitándose ás de control cando o sistema de administración é dualista4.
4) Os obxectivos específicos a conseguir. A Directiva analizada esixe que os Estados membros garantan que as sociedades cotizadas nacionais cumpran un ou outro dos seguintes obxectivos cuantitativos de representación mínima nos consellos de administración daquelas, respecto de os membros do sexo menos representado (xeralmente mulleres, aínda que a expresión neutra permite a aplicación da regra tamén aos homes, cando cumpra). Devanditos obxectivos -a conseguir de maneira alternativa ou excluínte, segundo as circunstancias concorrentes- son os seguintes: 1) que aqueles ocupen, como mínimo, o 40% dos postos de administrador non executivo, ou 2) que aqueles ocupen, como mínimo, o 33% do total de postos de administrador (executivo e non executivo). Como se aprecia, cando se conta con postos de xestión (de carácter executivo), a porcentaxe para alcanzar é inferior, co que o dato cuantitativo cede en favor do cualitativo, ou, se se quere, a relevancia da función desenvolta pesa máis que o número de postos ocupados no consello.
Determinadas sociedades poden quedar exoneradas da obrigación de alcanzar o segundo obxectivo cuantitativo mencionado pola Directiva, pero, en tal caso, os Estados membros deben asegurarse de que aquelas entidades fixan outros obxectivos individuais coa mesma finalidade de mellorar o equilibrio de xénero no grupo específico dos administradores executivos.
Co fin de achegar seguridade xurídica, o anexo da Directiva contén unha táboa co díxito mínimo exacto de administradores que, segundo o número de postos no consello de administración (ata 30), corresponde designar para cumprir cos obxectivos porcentuais indicados. Así, por exemplo, o mínimo de administradores do sexo menos representado que hai que nomear para un consello de administración composto por 29 ou 30 postos pode chegar, como máximo, a 10 ou 12, segundo a porcentaxe para alcanzar sexa do 33% ou do 40%, respectivamente. O número mínimo será sempre de 1 (con 3 ou 4 membros no consello) e, a partir de aí, irase subindo de maneira progresiva ata os referidos máximos. Á hora de facer o cálculo, a regra é a de que o número de postos de administrador será o máis próximo á proporción das porcentaxes indicadas, pero nunca superior á do 49%. Esta limitación máxima evidencia que nunca se vai a esixir a paridade entre homes e mulleres no consello de administración.
5) As medidas para adoptar para alcanzar os citados obxectivos. Co fin de conseguir o equilibrio de xénero nos consellos de administración, nas porcentaxes indicadas, a Directiva esixe aos Estados membros a adopción de diversas medidas.
Así, en primeiro lugar, as sociedades cotizadas deben axustar ou introducir medidas no proceso de selección de candidatos, a efectos de nomeamento ou elección para postos de administrador. Neste sentido, a Directiva esixe que devanditos candidatos sexan seleccionados “sobre a base dunha apreciación comparativa da capacitación de cada candidato”. Para ser xusta e aceptable, dita comparación debe someterse a uns criterios caracterizados por: a) ser claros, formulados de forma neutral e sen ambigüidades e, por suposto, de forma non discriminatoria; b) aplicarse ao longo de “todo o proceso de selección, incluídas as fases de preparación dos anuncios de vacantes, de preselección, de preparación da lista restrinxida e a creación de grupos de selección de candidatos”. E c) estar fixados antes do inicio do proceso de selección, co fin de achegar seguridade xurídica, isto é, que todos os interesados poidan coñecelos e que non sexan cambiados durante o proceso de selección coa finalidade de favorecer ou prexudicar a algún candidato5.
En segundo lugar, no caso de aspirantes que “estean igualmente capacitados” -en canto á súa “aptitude, competencia e prestacións profesionais”-, os Estados membros deben garantir que as empresas dean “preferencia ao candidato do sexo menos representado”. Como é evidente, a Directiva aplica, aquí, unha coñecida medida de acción positiva, que xa vén sendo aceptada polos tribunais europeos desde hai tempo: ‘a igualdade de condicións, protección do sexo infrarrepresentado’. Con todo, o xogo da medida admite unha certa flexibilidade, representada esta por aqueles casos excepcionais nos que existan “motivos de rango xurídico superior”, por exemplo, o favorecer outras políticas de diversidade. En todo caso, estas excepcións deben valorarse restrictivamente, e, por iso, esíxese que os feitos fácticos nos que aquelas se baseen apréciense obxectivamente e que se teña en conta a situación específica dun candidato doutro sexo, baseada en criterios non discriminatorios, que fagan que a balanza (a decisión final) favoreza a este último candidato, a pesar de ser xa o máis representado no consello de administración6.
En terceiro lugar, as sociedades cotizadas teñen o deber de informar, previa solicitude, a todo candidato que se presentou ao proceso de selección para o posto de administrador sobre os detalles deste. En tal sentido, a información debe versar sobre: a) os criterios de capacitación tidos en conta para a selección, que, a priori, deberían ser os mesmos que os anunciados antes do inicio do procedemento selectivo e, ademais, deberían reunir os requisitos xa indicados; b) a apreciación comparativa obxectiva dos candidatos conforme eses criterios, isto é, o método obxectivo de comparación seguido pola comisión de selección para valorar os currículos e idoneidade dos distintos candidatos, así como os seus resultados. Así, de existir, debería informarse dos distintos cálculos, análises ou probas realizadas para comparar obxectivamente os méritos e capacidades dos diferentes candidatos. E c), no caso máis delicado e polémico, de que a selección se fixera aplicando a posible excepción legal á regra xeral, e elixiuse a un candidato que pertenza ao sexo xa máis representado no consello de administración, rexeitando ao do sexo minoritario, a pesar de estar igualmente capacitado, deben achegarse -ademais dos datos recentemente apuntados nas letras a) e b)- as razóns específicas que levaron a tomar tal decisión. Sen dúbida, ditas razóns deben ser obxectivas, claras e estar ben fundamentadas, pois se o solicitante de información non está de acordo coa procedencia da excepción pode converterse nun demandante pola vía xudicial fronte á empresa e, neste suposto, a Directiva volve conceder unha garantía ou trato especial a aquel.
Certamente, cando un candidato non seleccionado sexa do sexo menos representado e alegue “feitos” ante un tribunal (ou outro órgano nacional competente para coñecer desta reclamación) “que permitan presumir” que aquel tiña igual capacitación que o candidato do outro sexo que resultou seleccionado, corresponde á sociedade cotizada demostrar que non se vulnerou o sentido do art. 6.2 da Directiva7. De novo, estase ante outra garantía de protección xa coñecida no ordenamento español: a inversión da carga da proba para o demandado, en supostos relacionados coa vulneración de dereitos fundamentais. No caso aquí analizado, ao demandante non seleccionado do sexo menos representado bástalle con acreditar con feitos -ou, máis ben, coas probas correspondentes (por exemplo, documentais)- a igualdade no nivel de capacitación profesional co outro candidato elixido, sen ter que probar indicios de discriminación ou conduta sospeitosa de vulneración de dereitos fundamentais, para que se invirta a carga da proba da non discriminación ou da corrección da elección cara aos correspondentes órganos da sociedade cotizada. Certamente, insístese niso, o candidato non elixido limítase a probar a premisa principal da norma -a igualdade na capacitación-, e, a partir de aí, é a sociedade cotizada a que ten que xustificar por que non aplica a regra xeral prevista para tal situación (a elección do candidato infrarrepresentado), é dicir, a sospeita de ilegalidade debe desfacerse pola parte demandada (aquela sociedade), probando que se está ante a excepción permitida pola Directiva á referida regra.
E 6) o incumprimento destas obrigacións e a súa correspondente sanción. En aras a asegurar a eficacia da Directiva, así como a das normas nacionais que a traspoñan ao dereito interno, esíxese que os Estados membros establezan un réxime de sancións para as empresas que as incumpran. En particular, os Estados membros deben garantir a existencia dos pertinentes procedementos administrativos ou xudiciais para poder impugnar a decisión empresarial sospeitosa de vulnerar a legalidade vixente e esixir a debida responsabilidade á empresa en caso de confirmarse tal sospeita. En relación coas sancións, establécese que estas deben ser “efectivas, proporcionadas e disuasorias”, podendo consistir en multas ou na nulidade xudicial da decisión empresarial relativa á selección dos administradores8.
Un último apuntamento para mencionar a situación en España neste tema. En principio, pódese dicir que, actualmente, aquela é positiva, como reflexo dos cambios normativos e sociais que se viñeron efectuando nesta mesma dirección durante os últimos anos (quizais inspirados polos coñecidos traballos de preparación da Directiva analizada durante a postrera década), pero aínda estamos lonxe de cumprir os obxectivos desta última. Por unha banda, o art. 529 bis da Lei de sociedades de capital9 , tras esixir que os membros do consello de administración sexan persoas físicas (núm. 1), establece que devandito consello “deberá velar porque os procedementos de selección dos seus membros favorezan a diversidade respecto a cuestións como a idade, o xénero, a discapacidade ou a formación e experiencia profesionais e non adoezan de rumbos implícitos que poidan implicar discriminación algunha e, en particular, que faciliten a selección de conselleiras nun número que permita alcanzar unha presenza equilibrada de mulleres e homes” . Como se ve, xa en 2010, a coidada terminoloxía española utilizada (“presenza equilibrada”) é moi similar á europea, o que permite pensar na influencia desta naquela. Ademais, aínda que esta Lei non establece unhas porcentaxes mínimas de presenza nos consellos do sexo menos representado, esta indicación si aparece como obxectivo desexable no Código de Bo Goberno das sociedades cotizadas (de febreiro 2015, revisado en 2020). En efecto, segundo a recomendación núm. 15, resultaba aconsellable que o número de conselleiras supuxese, polo menos, “o 40% dos membros do consello de administración” antes de que finalizase 2022, e, de aí, en diante, “non sendo con anterioridade inferior ao 30%”. Hoxe en día, diversos informes apuntan a que a representación das mulleres nos consellos de administración das sociedades cotizadas rolda o 30% no IBEX e o 20% no resto das empresas, polo que aínda temos que seguir facendo un esforzo nesta liña para impulsar a paridade nos referidos consellos e romper o teito de cristal que separa ás mulleres dos postos de poder. Sen dúbida, a transposición da mencionada Directiva será unha boa ocasión para seguir loitando nesta dirección.
1. Según dito precepto, o “mercado regulado” é un “sistema multilateral, operado ou xestionado por un organismo reitor do mercado, que reúne ou brinda a posibilidade de reunir —dentro do sistema e segundo as súas normas non discrecionales— os diversos intereses de compra e de venda sobre instrumentos financeiros de múltiples terceiros para dar lugar a contratos con respecto aos instrumentos financeiros admitidos a negociación conforme ás súas normas ou sistemas, e que está autorizado e funciona de forma regular de conformidade co título III da presente Directiva”.
2 Dinamarca, Suecia, Bulgaria, Romanía, Polonia, Hungría e República Checa.
3 Art. 3.6) y 7) Directiva.
4 Art. 3.4) y 5) Directiva.
5 Art. 6.1 Directiva
6 Art. 6.2 Directiva
7 Art. 6.4 Directiva
8 Art. 8.1 Directiva.
9 Texto refundido aprobado polo Real Decreto Lexislativo 1/2010, de 2 de xulio.
10 Este núm. 2 foi modificado polo art. 2.8 da Lei 11/2018, do 28 de decembro, pola que se modifica o Código de Comercio, o texto refundido da Lei de Sociedades de Capital, aprobado polo Real Decreto Lexislativo 1/2010, do 2 de xullo, e a Lei 22/2015, do 20 de xullo, de Auditoría de Contas, en materia de información non financeira e diversidade. Esta modificación é de aplicación para os exercicios económicos posteriores ao 1 de xaneiro de 2018, segundo establece a disposición transitoria da citada Lei.