El pasado 7 de diciembre de 2022, el Diario Oficial de la Unión Europea publicó la importante Directiva (UE) 2022/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 noviembre de 2022, relativa a un mejor equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas. Sin duda, se trata de un paso más en la lucha por la consecución de la deseada igualdad de género en el mercado laboral y en la sociedad. Como principales rasgos de esta Directiva, cabe comentar los siguientes:
1) Su finalidad general y moderada. La finalidad general declarada de esta norma es conseguir “una representación más equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas”. Para ello, se establecen medidas -que el legislador europeo califica de “eficaces”- dirigidas a acelerar el progreso hacia el equilibrio de género, si bien, al mismo tiempo, se concede a las sociedades cotizadas “un plazo suficiente para adoptar las disposiciones necesarias a tal efecto” (art. 1 Directiva). Como se puede apreciar, el planteamiento del legislador comunitario se hace en términos de moderación y respeto hacia las empresas afectadas, quizás por tener claro que, en este tema, es importante concienciar y presionar con firmeza, pero también con mesura para evitar el efecto rebote de una crítica fácil al mencionado legislador sobre el carácter intervencionista de la norma.
Como detalles de ese enfoque moderado, cabe destacar que: a) la finalidad de aquella no es tanto la de introducir algo nuevo, que no existe o es desconocido, sino la de “acelerar” o impulsar la consecución de algo que ya está en proceso de consecución, por lo que se trata de un tema social, político y legislativo conocido por todos: el equilibrio de género entre los administradores de las sociedades cotizadas. b) La vía para la consecución de ese conocido objetivo no es la imposición, pues, por un lado, se está ante una Directiva que -por su propia naturaleza- permite una cierta flexibilidad a los Estados miembros a la hora de su trasposición interna y, por otro, la norma ofrece -como se verá- distintas alternativas a la hora de fijar el objetivo a lograr (lo que, además, incluye excepciones al mismo) o en los medios para alcanzar aquel (arts. 5 y 6). c) El grado de consecución del objetivo marcado ni siquiera se hace en términos de una igualdad exacta, exigiendo una paridad absoluta de mujeres y hombres en los consejos de administración (algo que, quizás, todavía hoy puede resultar excesivo), sino que, con prudencia, se pide caminar hacia “una representación más equilibrada” (art. 1). Con mayor precisión, que el sexo menos representado alcance un porcentaje mínimo del 40% o del 33% de los puestos de administrador, según el caso, como se verá. Y d) se huye de la prisa en la implementación de las medidas necesarias para conseguir el objetivo marcado, al conceder a las sociedades cotizadas “un plazo suficiente” para adoptar aquellas. Así, primero, los Estados miembros tienen hasta el 28 de diciembre de 2024 para trasponer la Directiva al Derecho interno y, después, las sociedades cotizadas disponen hasta el 30 de junio de 2026 para alcanzar los mencionados objetivos de igualdad en los consejos de administración (tres años y medio desde la entrada en vigor de aquella, el 27 de diciembre 2022).
2) Su importancia estratégica. La importancia estratégica de esta representación equilibrada entre hombres y mujeres en los consejos de administración queda evidenciada por las estadísticas, que reflejan la existencia de un alto número de mujeres con un elevado nivel de cualificación profesional (un 60% de graduados universitarios en la Unión Europea son mujeres) que no consigue llegar a los consejos de administración. Esta situación no es buena para la situación personal y profesional de las propias mujeres, que se ven relegadas de puestos de dirección claves y truncado su derecho a la promoción y a la carrera profesional. Pero, además, dicha situación limitante y discriminatoria tiene graves repercusiones negativas para la producción de la empresa, la economía y la sociedad en general. En efecto, actualmente, tras las graves crisis económicas y sociales de los últimos años, resulta evidente que la diversidad y la inclusión, en términos amplios, son valores que hay que promover por su utilidad económica, dado que ayudan a la innovación productiva y la resiliencia de la empresa en un mercado global cada vez más competitivo.
3) Su ámbito de aplicación. Esta Directiva va dirigida a impulsar el equilibrio de género en la composición de los consejos de administración de las sociedades cotizadas, tal y como aparecen definidas -por razones de seguridad jurídica- en el art. 3.1 de la propia Directiva. Así, más detalladamente, se trata de sociedades que tienen el domicilio social en un Estado miembro y sus acciones se admiten a negociación en el mercado regulado de uno o varios Estados miembros, tal y como indica el art. 4.1, punto 21, Directiva 2014/65/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y por la que se modifican la Directiva 2002/92/CE y la Directiva 2011/61/UE (refundición)[1]. Desde el punto de vista negativo, fuera del ámbito de aplicación de esta Directiva quedan las pymes, esto es, las microempresas y pequeñas y medianas empresas que empleen “a menos de 250 personas y tengan un volumen de negocios anual no superior a 50 millones de euros o un balance anual total no superior a 43 millones de euros. En el caso de pymes con domicilio social en un Estado miembro cuya moneda no sea el euro[2], se estará, lógicamente, a “los importes equivalentes en la moneda de ese Estado miembro” (art. 3.8 Directiva).
Centrándonos en las sociedades cotizadas, cabe precisar que el equilibrio de género se focaliza, de manera principal, en los miembros de los consejos de administración. La estructura administrativa de estos órganos (dedicados a la gestión, dirección o control de una sociedad cotizada) puede ser monista o dualista. En el primer caso, existe un único consejo que ejerce las funciones de gestión y control de la sociedad; en el segundo, estas funciones se atribuyen a distintos consejos[3].
De otro lado, en el concepto de “administrador” se incluye todo miembro de los mencionados consejos, esto es, los ejecutivos y no ejecutivos, con independencia de que tengan o no la condición adicional de representantes de los trabajadores. Con mayor precisión, el administrador ‘ejecutivo’ es un miembro del consejo de administración cuya función consiste, bien en intervenir en la gestión corriente, bien en ejercer funciones de gestión (no de control) de la sociedad cotizada, según el carácter monista o dualista del citado consejo, respectivamente. Por su parte, el administrador ‘no ejecutivo’ es un miembro del consejo que, simplemente, no tiene la condición de ejecutivo y, por lo tanto, no puede ejercer las funciones de gestión típicas del mismo, limitándose a las de control cuando el sistema de administración es dualista[4].
4) Los objetivos específicos a conseguir. La Directiva analizada exige que los Estados miembros garanticen que las sociedades cotizadas nacionales cumplan uno u otro de los siguientes objetivos cuantitativos de representación mínima en los consejos de administración de aquellas, respecto de los miembros del sexo menos representado (generalmente mujeres, aunque la expresión neutra permite la aplicación de la regla también a los hombres, cuando proceda). Dichos objetivos -a conseguir de manera alternativa o excluyente, según las circunstancias concurrentes- son los siguientes: 1) que aquellos ocupen, como mínimo, el 40% de los puestos de administrador no ejecutivo, o 2) que aquellos ocupen, como mínimo, el 33% del total de puestos de administrador (ejecutivo y no ejecutivo). Como se aprecia, cuando se cuenta con puestos de gestión (de carácter ejecutivo), el porcentaje a alcanzar es inferior, con lo que el dato cuantitativo cede en favor del cualitativo, o, si se quiere, la relevancia de la función desarrollada pesa más que el número de puestos ocupados en el consejo.
Determinadas sociedades pueden quedar exoneradas de la obligación de alcanzar el segundo objetivo cuantitativo mencionado por la Directiva, pero, en tal caso, los Estados miembros deben asegurarse de que aquellas entidades fijan otros objetivos individuales con la misma finalidad de mejorar el equilibrio de género en el grupo específico de los administradores ejecutivos.
Con el fin de aportar seguridad jurídica, el anexo de la Directiva contiene una tabla con el dígito mínimo exacto de administradores que, según el número de puestos en el consejo de administración (hasta 30), corresponde designar para cumplir con los objetivos porcentuales indicados. Así, por ejemplo, el mínimo de administradores del sexo menos representado que hay que nombrar para un consejo de administración compuesto por 29 o 30 puestos puede llegar, como máximo, a 10 o 12, según el porcentaje a alcanzar sea del 33% o del 40%, respectivamente. El número mínimo será siempre de 1 (con 3 o 4 miembros en el consejo) y, a partir de ahí, se irá subiendo de manera progresiva hasta los referidos guarismos máximos. A la hora de hacer el cálculo, la regla es la de que el número de puestos de administrador será el más próximo a la proporción de los porcentajes indicados, pero nunca superior a la del 49%. Esta limitación máxima evidencia que nunca se va a exigir la paridad entre hombres y mujeres en el consejo de administración.
5) Las medidas a adoptar para alcanzar los citados objetivos. Con el fin de conseguir el equilibrio de género en los consejos de administración, en los porcentajes indicados, la Directiva exige a los Estados miembros la adopción de diversas medidas.
Así, en primer lugar, las sociedades cotizadas deben ajustar o introducir medidas en el proceso de selección de candidatos, a efectos de nombramiento o elección para puestos de administrador. En este sentido, la Directiva exige que dichos candidatos sean seleccionados “sobre la base de una apreciación comparativa de la capacitación de cada candidato”. Para ser justa y aceptable, dicha comparación debe someterse a unos criterios caracterizados por: a) ser claros, formulados de forma neutral y sin ambigüedades y, por supuesto, de forma no discriminatoria; b) aplicarse a lo largo de “todo el proceso de selección, incluidas las fases de preparación de los anuncios de vacantes, de preselección, de preparación de la lista restringida y la creación de grupos de selección de candidatos”. Y c) estar fijados antes del inicio del proceso de selección, con el fin de aportar seguridad jurídica, esto es, que todos los interesados puedan conocerlos y que no sean cambiados durante el proceso de selección con la finalidad de favorecer o perjudicar a algún candidato[5].
En segundo lugar, en el caso de aspirantes que “estén igualmente capacitados” -en cuanto a su “aptitud, competencia y prestaciones profesionales”-, los Estados miembros deben garantizar que las empresas den “preferencia al candidato del sexo menos representado”. Como es evidente, la Directiva aplica, aquí, una conocida medida de acción positiva, que ya viene siendo aceptada por los tribunales europeos desde hace tiempo: ‘a igualdad de condiciones, protección del sexo infrarrepresentado’. Con todo, el juego de la medida admite una cierta flexibilidad, representada esta por aquellos casos excepcionales en los que existan “motivos de rango jurídico superior”, por ejemplo, el favorecer otras políticas de diversidad. En todo caso, estas excepciones deben valorarse restrictivamente, y, por ello, se exige que los hechos fácticos en los que aquellas se basen se aprecien objetivamente y que se tenga en cuenta la situación específica de un candidato de otro sexo, basada en criterios no discriminatorios, que hagan que la balanza (la decisión final) favorezca a este último candidato, a pesar de ser ya el más representado en el consejo de administración[6].
En tercer lugar, las sociedades cotizadas tienen el deber de informar, previa solicitud, a todo candidato que se haya presentado al proceso de selección para el puesto de administrador sobre los detalles de este. En tal sentido, la información debe versar sobre: a) los criterios de capacitación tenidos en cuenta para la selección, que, a priori, deberían ser los mismos que los anunciados antes del inicio del procedimiento selectivo y, además, deberían reunir los requisitos ya indicados; b) la apreciación comparativa objetiva de los candidatos con arreglo a esos criterios, esto es, el método objetivo de comparación seguido por la comisión de selección para valorar los currículos e idoneidad de los distintos candidatos, así como sus resultados. Así, de existir, debería informarse de los distintos cálculos, análisis o pruebas realizadas para comparar objetivamente los méritos y capacidades de los diferentes candidatos. Y c), en el caso más delicado y polémico, de que la selección se haya hecho aplicando la posible excepción legal a la regla general, y se haya elegido a un candidato que pertenezca al sexo ya más representado en el consejo de administración, rechazando al del sexo minoritario, a pesar de estar igualmente capacitado, deben aportarse -además de los datos recién apuntados en las letras a) y b)- las razones específicas que llevaron a tomar tal decisión. Sin duda, dichas razones deben ser objetivas, claras y estar bien fundamentadas, pues si el solicitante de información no está de acuerdo con la procedencia de la excepción puede convertirse en un demandante por la vía judicial frente a la empresa y, en este supuesto, la Directiva le vuelve a conceder una garantía o trato especial a aquel.
Ciertamente, cuando un candidato no seleccionado sea del sexo menos representado y alegue “hechos” ante un tribunal (u otro órgano nacional competente para conocer de esta reclamación) “que permitan presumir” que aquel tenía igual capacitación que el candidato del otro sexo que resultó seleccionado, corresponde a la sociedad cotizada demostrar que no se ha vulnerado el sentido del art. 6.2 de la Directiva[7]. De nuevo, se está ante otra garantía de protección ya conocida en el ordenamiento español: la inversión de la carga de la prueba para el demandado, en supuestos relacionados con la vulneración de derechos fundamentales. En el caso aquí analizado, al demandante no seleccionado del sexo menos representado le basta con acreditar con hechos -o, más bien, con las pruebas correspondientes (por ejemplo, documentales)- la igualdad en el nivel de capacitación profesional con el otro candidato elegido, sin tener que probar indicios de discriminación o conducta sospechosa de vulneración de derechos fundamentales, para que se invierta la carga de la prueba de la no discriminación o de la corrección de la elección hacia los correspondientes órganos de la sociedad cotizada. Ciertamente, se insiste en ello, el candidato no elegido se limita a probar la premisa principal de la norma -la igualdad en la capacitación-, y, a partir de ahí, es la sociedad cotizada la que tiene que justificar por qué no aplica la regla general prevista para tal situación (la elección del candidato infrarrepresentado), es decir, la sospecha de ilegalidad debe deshacerse por la parte demandada (aquella sociedad), probando que se está ante la excepción permitida por la Directiva a la referida regla.
Y 6) el incumplimiento de estas obligaciones y su correspondiente sanción. En aras a asegurar la eficacia de la Directiva, así como la de las normas nacionales que la traspongan al Derecho interno, se exige que los Estados miembros establezcan un régimen de sanciones para las empresas que las incumplan. En particular, los Estados miembros deben garantizar la existencia de los pertinentes procedimientos administrativos o judiciales para poder impugnar la decisión empresarial sospechosa de vulnerar la legalidad vigente y exigir la debida responsabilidad a la empresa en caso de confirmarse tal sospecha. En relación con las sanciones, se establece que estas deben ser “efectivas, proporcionadas y disuasorias”, pudiendo consistir en multas o en la nulidad judicial de la decisión empresarial relativa a la selección de los administradores[8].
Un último apunte para mencionar la situación en España en este tema. En principio, se puede decir que, actualmente, aquella es positiva, como reflejo de los cambios normativos y sociales que se han venido efectuando en esta misma dirección durante los últimos años (quizás inspirados por los conocidos trabajos de preparación de la Directiva analizada durante la postrema década), pero todavía estamos lejos de cumplir los objetivos de esta última. Por un lado, el art. 529 bis de la Ley de sociedades de capital[9], tras exigir que los miembros del consejo de administración sean personas físicas (núm. 1), establece que dicho consejo “deberá velar porque los procedimientos de selección de sus miembros favorezcan la diversidad respecto a cuestiones como la edad, el género, la discapacidad o la formación y experiencia profesionales y no adolezcan de sesgos implícitos que puedan implicar discriminación alguna y, en particular, que faciliten la selección de consejeras en un número que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres”[10]. Como se ve, ya en 2010, la cuidada terminología española utilizada (“presencia equilibrada”) es muy similar a la europea, lo que permite pensar en la influencia de esta en aquella. Además, aunque esta Ley no establece unos porcentajes mínimos de presencia en los consejos del sexo menos representado, esta indicación sí aparece como objetivo deseable en el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas (de febrero 2015, revisado en 2020). En efecto, según la recomendación núm. 15, resultaba aconsejable que el número de consejeras supusiese, al menos, “el 40% de los miembros del consejo de administración” antes de que finalizase 2022, y, de ahí, en adelante, “no siendo con anterioridad inferior al 30%”. Hoy en día, diversos informes apuntan a que la representación de las mujeres en los consejos de administración de las sociedades cotizadas ronda el 30% en el IBEX y el 20% en el resto de las empresas, por lo que todavía tenemos que seguir haciendo un esfuerzo en esta línea para impulsar la paridad en los referidos consejos y romper el techo de cristal que separa a las mujeres de los puestos de poder. Sin duda, la transposición de la mencionada Directiva será una buena ocasión para seguir luchando en esta dirección.
[1] Según dicho precepto, el “mercado regulado” es un “sistema multilateral, operado o gestionado por un organismo rector del mercado, que reúne o brinda la posibilidad de reunir —dentro del sistema y según sus normas no discrecionales— los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de múltiples terceros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociación conforme a sus normas o sistemas, y que está autorizado y funciona de forma regular de conformidad con el título III de la presente Directiva”.
[2] Dinamarca, Suecia, Bulgaria, Rumanía, Polonia, Hungría y República Checa.
[3] Art. 3.6) y 7) Directiva.
[4] Art. 3.4) y 5) Directiva.
[5] Art. 6.1 Directiva.
[6] Art. 6.2 Directiva.
[7] Art. 6.4 Directiva.
[8] Art. 8.1 Directiva.
[9] Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio.
[10] Este núm. 2 fue modificado por el art. 2.8 de la Ley 11/2018, de 28 de diciembre, por la que se modifica el Código de Comercio, el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, y la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas, en materia de información no financiera y diversidad. Esta modificación es de aplicación para los ejercicios económicos posteriores al 1 de enero de 2018, según establece la disposición transitoria de la citada Ley.