A pensión de viuvez constitúe para moitas mulleres o salvavidas para unha vida digna. Cando a evidencia é tan tallante da súa feminización, sobran as estatísticas. Con todo, cabe reflectir que no 2021 era dun 91,85 por 100 do total das solicitudes recoñecidas, en porcentaxe moi lixeiramente decrecente, desde un 92,73 por 100 no 2014. Estes datos, extraídos da web do Instituto das mulleres, https://www.inmujeres.gob.es/MujerCifras/EmpleoPrestaciones/PensionesContributivas.htm, poñen de manifesto un nesgo que no medio prazo vai continuar.
As contías mínimas da pensión de viuvez equipáranse ás da pensión de xubilación, no caso de pensionistas de vellez sen cónxuxe a cargo, coa excepción das persoas viúvas que non chegan aos 60 anos de idade. Porén, é innegábel que teñen unha función decisiva de evitación da pobreza no caso de mulleres que non xeraron dereitos propios de pensión, nin sequera no réxime do SOVI. Por iso, o acceso á mesma constitúe un asunto de importancia decisiva, como penúltima rede de cobertura previa ao banzo non contributivo das pensións. Como exemplo gráfico, no ano 2022 a garantía de ingresos mínimos para unha persoa viúva que ten 65 anos de idade ou máis é de 10.103,8 € cando non ten cargas familiares, mentres o importe da pensión non contributiva de xubilación era de 5.899,6 €, aínda que se revalorizou nun 15 por 100 co gallo do RD-lei 11/2022, do 25 de xuño ata os 6.784,54 € anuais.
A Lei 40/2007 supuxo un cambio de transcendencia fundamental para as pensións de morte e supervivencia, porque por primeira vez se lles recoñeceu dereito á pensión de viuvez ás persoas supérstites de parellas de feito. Ese recoñecemento non foi en pe de igualdade coa situación protexida clásica, antes ben, se condicionou a requisitos de dependencia económica do suxeito causante e de acreditación da constitución da parella de feito que agora non cómpre lembrar. Polo demais, se engadiron certas disposicións transitorias, que nalgún caso foron declaradas inconstitucionais por transgresión do dereito á igualdade.
Alén dos requisitos substantivos e específicos, dos que agora se prescinden meirandes comentarios, a acreditación da condición de parella de feito erixiuse no criterio decisivo na denegación por parte da entidade xestora de moitas solicitudes de pensións. En esencia, e sen que sexa necesario glosar a doutrina xudicial producida, a certificación do empadronamento conxunto e a certificación da inscrición nalgún dos rexistros específicos existentes nas CCAA ou concellos de residencia, ou ben un documento público no que conste a constitución da dita parella, consideráronse requisitos suficientes, pero tamén necesarios, para o recoñecemento da pensión de viuvez ás parellas de feito. Polo demais, xa sexa a inscrición, xa o documento público, deben ter unha antigüidade de cando menos dous anos previos ao pasamento do suxeito causante.
A Lei 21/2021, do 28 de decembro, de garantía do poder adquisitivo das pensións, mantivo o mesmo sistema de acreditación, pero engadindo unha novidade de moita significación: na súa disposición adicional terceira, baixo o epígrafe “concepto de pareja de hecho a los efectos del sistema de Seguridad Social”, se expresa como segue: “en el plazo de un año, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones analizará la configuración de la pareja de hecho desde el punto de vista de la Seguridad Social, a efectos de determinar su alcance en orden a garantizar la igualdad de trato en todo el territorio nacional”. Semella que o mandato se refire á homoxeneización dos requisitos para o rexistro en cada Comunidade Autónoma pero suxire tamén a necesidade de revisar unha toma de postura que ten os ditos requisitos, xa sexa rexistro ou documento público, como constitutivos de acceso á pensión. Neste senso, unha das cuestións máis debatidas, e mesmo respondidas de xeito afirmativo nalgunha ocasión pola Sala 3ª do TS canto ás pensións de morte e supervivencia en Clases Pasivas do Estado, é se non debían ter valor e eficacia outras probas que revelen de xeito indubidábel o cumprimento de todos e cada un dos requisitos substantivos, que non formais, legalmente previstos.
A xurisprudencia da Sala 4ª do TS foi consistente na validación das resolucións do INSS que denegaban as pensións cando a condición de parella de feito se acreditaba por documentos, ou máis en xeral, mediante outras probas distintas das legalmente previstas. Desde logo, a reforma legal do 2021, lonxe de contradicir, reforza ese criterios, ao repetir idénticas esixencias formais, antes descritas. Xa que logo, non ten acceso á pensión calquera parella de feito que reúna os requirimentos substanciais do art. 221 da Lei Xeral de Seguridade Social -LXSS-, senón unicamente a rexistrada no correspondente rexistro público ou a documentada mediante fe-datario ou fe-dataria pública.
Quero ponderar nestes parágrafos se a norma legal, tal e como é aplicada pola entidade xestora e interpretada pola xurisprudencia social, constitúe unha discriminación indirecta por mor de sexo. Cómpre, a tal fin, partir da antedita regra de evidencia, que consiste en que os membros supérstites de parellas de feito, rexistradas ou non consonte ás esixencias do dito art. 221 LXSS, son, na maioría dos casos, mulleres. Polo tanto, o criterio establecido de denegarlles o dereito no segundo caso, lles causa un prexuízo, nos termos do concepto contido no art. 6.2 da LO 3/2007, do 22 de marzo: “se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención a una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”.
O voto particular á STC 1/2021, do 25 xaneiro, xa advirte da probable produción dunha discriminación indirecta nestas circunstancias. Como é ben coñecido, a sentenza denégalle o amparo a unha muller que casara co seu home unicamente polo rito xitano, sen eficacia civil no Reino de España, e que non rexistrara de ningún xeito legalmente protexido a súa unión marital. Expresa o TC, para distinguir o caso do coñecido polo Tribunal de Estrasburgo Muñoz Díaz, no que se considerou que a denegación da pensión de viuvez constituía unha discriminación por motivos raciais, que a demandante de amparo non podía de boa fe considerar que estaba casada legalmente. Omitindo este argumento, que non é ao meu xuízo suficientemente convincente nin significativo aos efectos de producir un fallo diferente do pronunciado polo órgano de interpretación do Convenio de Roma, o que se quere salientar agora é un parágrafo -o octavo- do voto particular asinado polo maxistrado Xiol Ríos. Expresa que “no puedo dejar de referirme al hecho de que del perjuicio que origina este tratamiento [efectos desfavorables para los miembros del pueblo romaní respecto de otros colectivos que opten por la no formalización de su unión de vida] podría derivarse un cierto sesgo de discriminación indirecta por motivos de género, el cual suscitaría la duda sobre si la situación creada envuelve una dimensión de discriminación interseccional. Según datos oficiales correspondientes al Anuario de 2019 del Ministerio de Trabajo y Economía Social, de las 1 625 640 personas que cobran la pensión de viudedad, 61 911 son varones y 1 563 712 son mujeres”.
Evidentemente, os datos estatísticos teñen unha eiva: non se pode saber, das parellas de feito non rexistradas, en que porcentaxe sobreviven as mulleres, xa sexan parellas homosexuais ou heterosexuais e en que outro os homes. Porén, como máxima de evidencia é máis habitual que o fagan as mulleres, Como dato de reforzo, cabe engadir que a esperanza de vida, segundo datos do INE, estaba no 2020 en 79,6 anos para os homes e en 85,1 anos para as mulleres. Con estas aproximacións cabe concluír que a denegación da pensión de viuvez no caso das parellas de feito non rexistradas oficialmente prexudica ás mulleres. Un criterio aparentemente neutro -esixencia de rexistro ou documento público- pon ás mulleres nunha desvantaxe particular.
Antes de entrar no eido da xustificación, hai que lembrar que a cuestión da discriminación indirecta nunha prestación de morte e supervivencia non está regulada pola Directiva 79/7/CEE, do 19 decembro 1978, relativa á aplicación progresiva do principio de igualdade de trato entre homes e mulleres en materia de Seguridade Social. En efecto, o seu art. 2.2 expresa que “la presente Directiva no se aplicará a las disposiciones relativas a las prestaciones a favor de los supervivientes”. Por iso, non cabe que o TXUE declare contrarias a esta norma derivada as esixencias formais previstas no art. 221 LXSS. Pero si que é posible que o TC recoñeza que constitúe unha discriminación indirecta por mor de sexo inxustificada.
Por suposto, os requisitos substantivos que esixe a lei para devindicar pensión de viuvez no caso de parellas de feito e que son engadidos ou máis onerosos dos previstos para o caso de matrimonios tamén producen un impacto adverso nas mulleres. Pero a explicación destas diferencias pode percorrer camiños distintos e mesmo ser suficiente nalgúns casos. Por iso, o que debe debaterse é a xustificación dos requisitos formais do art. 221 LXSS. A este fin, si que cabe utilizar a doutrina desenvolvida polo TXUE en aplicación da dita Directiva do 1979, por máis que non sexa de directa aplicación, como se dixo. Cabe parafrasear, a este fin, a sentenza do 30 xuño 2022 (asunto C-625/2020, KM).
Xa que logo, como expresa o dito pronunciamento do Tribunal de Xustiza, a clave está en ponderar se a interpretación do art. 221 LXSS canto aos requisitos formais de acreditación da parella de feito se xustifican por factores obxectivos alleos a calquera discriminación por razón de sexo. Hai que pescudar se a esixencia responde a un obxectivo lexítimo de política social e se revela como acaída e necesaria para a consecución do mesmo, de xeito coherente e sistemático. Emporiso, e como primeiro aserto, os Estados dispoñen dunha ampla marxe de apreciación para a escolla de medidas que permitan acadar os seus obxectivos de política social. Neste contexto, se podería alegar que a norma controvertida se xustifica na necesidade de preservar a viabilidade do sistema de Seguridade Social. É dicir, non identificar en termos documentais as parellas de feito protexidas tería consecuencias importantes en termos do seu financiamento. O argumento complétase engadindo que non restrinxir o colectivo protexido nos termos legalmente previstos implicaría a protección dun ámbito moito maior de persoas, que poden probar, polos diferentes medios admitidos en dereito, a convivencia more uxorio coa duración e requisitos substantivos que a lei establece.
Se ben a doutrina xudicial exclúe que as consideracións puramente orzamentarias sexan decisivas ao obxecto de xustificar discriminacións indirectas, admite as de garantir unha sostibilidade das pensións. Nesta liña, parece xustificado defender que a esixencia é acaída para contribuír a soster as contas do sistema. Agora ben, a medida, que establece a diferencia entre cobertura e non cobertura polo medio de acreditación da existencia da parella de feito non semella ser en si mesma coherente e sistemática. Tampouco é, aparentemente, necesaria, para o obxectivo proposto, máxime despois de que a Lei 21/2021, do 28 decembro, eliminase os requisitos de dependencia económica do suxeito causante por parte da persoa solicitante da prestación de morte e supervivencia. É dicir, a congruencia do requisito formal é aínda máis discutíbel desde a entrada en vigor da dita norma, que amplía a protección por morte e supervivencia no caso das parellas de feito.
Así encadrado o art. 221 LXSS, non semella necesario hoxe en día a interpretación que do mesmo fai a xurisprudencia social de que a certificación do rexistro ou documento público sexan constitutivos da propia situación protexida. Polo tanto, non é proporcionado elevar ditos mecanismos de acreditación a requisitos sine qua non do acceso á prestación contributiva, máxime cando a situación de necesidade é, indubidabelmente, a mesma haxa o non rexistro ou escritura pública. Abondaría, sen variar o nivel de protección, con admitir outras probas que, de xeito inequívoco, amosen a condición substantiva de parella de feito. É máis, tendo en conta os usos e conviccións sociais predominantes na actualidade, non sería razoábel exacerbar os requirimentos para o acceso a pensión de viuvez das parellas de feito namentres se relaxan no caso das parellas con vínculo matrimonial.
En resumo, o formalismo con que se interpreta o art. 221 da LXSS por parte da xurisprudencia da Sala 4ª do TS constitúe unha discriminación indirecta sen xustificación abonda. Cómpre que un órgano xudicial propoña cuestión de constitucionalidade ao TC. É máis, o TS tería que cambiar a súa interpretación para evitar unha discriminación indirecta por razón de sexo na que incorre na actualidade. É certo que, nesta concreta materia, os órganos internos non lle poden remitir cuestión prexudicial ao TXUE pero, precisamente por iso, son aínda máis responsables de que prevaleza o dereito á non discriminación e resulta máis inaceptábel a xurisprudencia que se está a comentar.
De xeito subsidiario, de manterse esta interpretación discriminatoria, sería necesario que o órgano lexislativo asumira a responsabilidade de revogar unha interpretación incoherente cos valores constitucionais. Nun ano no que a actividade do Congreso e do Senado foi tan vizosa en termos de desenvolvemento do art. 14 CE e do bloque de constitucionalidade, é unha mágoa que se manteña unha aplicación normativa alicerzada en valores sociais tan desfasados.