La exigencia de certificación registral o documento público de la pareja de hecho para el acceso a la pensión de viudedad supone una discriminación indirecta por razón de sexo

Jaime Cabeza Pereiro. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social. Universidad de Vigo

Uno de los motivos más frecuentes de la denegación de la pensión de viudedad al miembro que sobrevive de una pareja de hecho es el de no haberse registrado la misma en el registro autonómico o local existente o no haberse otorgado documento público de su constitución. Ese requisito es discutible porque produce una discriminación indirecta por razón de sexo en perjuicio de las mujeres, por ser estadísticamente más perjudicadas que los hombres por la aplicación de esta causa de denegación. No resulta fácil hallar una justificación satisfactoria de que no se permita acreditar la existencia de la pareja de hecho por otros medios de prueba, de modo que debería eliminarse una exigencia formal que en la actualidad no tiene una explicación plausible. Entretanto, sería razonable que un órgano judicial planteara una cuestión de constitucionalidad para que el Tribunal Constitucional se pronunciara sobre si dicho requisito configura, en efecto, una discriminación indirecta por razón de sexo contraria al art. 14 de la Constitución.

La pensión de viudedad constituye para muchas mujeres el salvavidas para una vida digna. Cuando la evidencia es tan tajante de su feminización, sobran las estadísticas. Con todo, cabe reflejar que en el 2021 era de un 91,85 por 100 del total de las solicitudes reconocidas, en porcentaje muy ligeramente decreciente, desde un 92,73 por 100 en el 2014. Estos datos, extraídos de la web del Instituto de las mujeres, https://www.inmujeres.gob.es/mujercifras/empleoprestaciones/pensionescontributivas.htm, ponen de manifiesto un sesgo que en medio plazo va a continuar.

Las cuantías mínimas de la pensión de viudedad se habían equiparado a las de la pensión de jubilación, en el caso de pensionistas de vejez sin cónyuge a cargo, con la excepción de las personas viudas que no llegan a los 60 años de edad. Sin embargo, es innegable que tienen una función decisiva de evitación de la pobreza en el caso de mujeres que no generaron derechos propios de pensión, ni siquiera en el régimen del SOVI. Por eso, el acceso a la misma constituye un asunto de importancia decisiva, como penúltima red de cobertura previa al escalón no contributivo de las pensiones. Como ejemplo gráfico, en el año 2022 la garantía de ingresos mínimos para una persona viuda que tiene 65 años de edad o más es de 10.103,8 € cuando no tiene cargas familiares, mientras  el importe de la pensión no contributiva de jubilación era de 5.899,6 €, aunque se revalorizó en un 15 por 100 con motivo del RD-ley 11/2022, de 25 de junio  hasta los 6.784,54 € anuales.

La Ley 40/2007 supuso un cambio de trascendencia fundamental para las pensiones de muerte y supervivencia, porque por primera vez se les reconoció derecho a la pensión de viudedad a las personas supérstites de parejas de hecho. Ese reconocimiento no fue en pié de igualdad con la situación protegida clásica, antes bien, se condicionó a requisitos de dependencia económica del sujeto causante y de acreditación de la constitución de la pareja de hecho que ahora no hace falta recordar. Por lo demás, se añadieron ciertas disposiciones transitorias, que en caso alguno fueron declaradas inconstitucionales por transgresión del derecho a la igualdad.

Al otro lado de los requisitos sustantivos y específicos, de los que ahora se  prescinden mayores comentarios, la acreditación de la condición de pareja de hecho se erigió en el criterio decisivo en la denegación por parte de la entidad gestora de muchas solicitudes de pensiones. En esencia, y sin que sea necesario glosar la doctrina judicial producida, la certificación del empadronamento conjunto y la certificación de la inscripción en alguno de los registros específicos existentes en las CCAA o ayuntamientos de residencia, o bien un documento público en el que conste la constitución de dicha pareja, se consideraron requisitos suficientes, pero también necesarios, para el reconocimiento de la pensión de viudedad a las parejas de hecho. Por lo demás, ya sea la inscripción, ya el documento público, deben tener una antigüedad de cuando menos dos años previos a la muerte del sujeto causante.

La Ley 21/2021, de 28 de diciembre , de garantía del poder adquisitivo de las pensiones, mantuvo el mismo sistema de acreditación, pero añadiendo una novedad de mucha significación: en su disposición adicional tercera, bajo el epígrafe “concepto de pareja de hecho a los efectos del sistema de Seguridad Social”, se expresa como sigue: “en el plazo de un año, el Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y Migraciones analizará la configuración de la pareja de hecho desde el punto de vista de la Seguridad Social, a efectos de determinar su alcance en orden a garantizar la igualdad de trato en todo el territorio nacional”. Parece que el mandato se refiere a la homogeneización de los requisitos para el registro en cada Comunidad Autónoma pero sugiere también la necesidad de revisar una toma de postura que tiene ldichp requisito, ya sea registro o documento público, como constitutivos de acceso a la pensión. En este sentido, una de las cuestiones más debatidas, y también respondidas de manera afirmativa en alguna ocasión por la Sala 3ª del TS en cuanto a las pensiones de muerte y supervivencia en Clases Pasivas del Estado, es si no debían tener valor y eficacia otras pruebas que revelen de manera indudable el cumplimiento de todos y cada uno de los requisitos sustantivos, que no formales, legalmente previstos.

 

La jurisprudencia de la Sala 4ª del TS fue consistente en la validación de las resoluciones del INSS que denegaban las pensiones cuando la condición de pareja de hecho se acreditaba por documentos, o más en general, mediante otras pruebas distintas de las legalmente previstas. Desde luego, la reforma legal del 2021, lejos de contradecir, refuerza ese criterios, al repetir idénticas exigencias formales, antes descritas. Por tanto, no tiene acceso a la pensión cualquier pareja de hecho que reúna los requerimientos sustanciales del art. 221 de la Ley General de Seguridad Social -LGSS-, sino únicamente la inscrita en el correspondiente registro público o la documentada mediante fedatario o fedataria pública.

 

Quiero ponderar en estos párrafos si la norma legal, tal y como es aplicada por la entidad gestora e interpretada por la jurisprudencia social, constituye una discriminación indirecta a causa de sexo. Hace falta, a tal fin, partir de la antedicha regla de evidencia, que consiste en que los miembros supérstites de parejas de hecho, registradas o no conforme a las exigencias de dicho art. 221 LGSS, son, en la mayoría de los casos, mujeres. Por lo tanto, el criterio establecido de denegarles el derecho en el segundo caso, les causa un perjuicio, en los términos del concepto contenido en el art. 6.2 de la LO 3/2007, de 22 de marzo : “se considera discriminación indirecta por razón de sexo la situación en que una disposición, criterio lo práctica aparentemente neutros pone a personas de un sexo en desventaja particular con respecto a personas del otro, salvo que dicha disposición, criterio o práctica puedan justificarse objetivamente en atención la una finalidad legítima y que los medios para alcanzar dicha finalidad sean necesarios y adecuados”.

 

El voto particular a la STC 1/2021, del 25 enero, ya advierte de la probable producción de una discriminación indirecta en estas circunstancias. Como es bien conocido, la sentencia le deniega el amparo a una mujer que se había casado con su marido únicamente por el rito gitano, sin eficacia civil en el Reino de España, y que no había registrado de ninguna forma legalmente protegida su unión marital. Expresa el TC, para distinguir el caso del conocido por el Tribunal de Estrasburgo Muñoz Díaz, en el que se consideró que la denegación de la pensión de viudedad constituía una discriminación por motivos raciales, que la demandante de amparo no podía de buena fe considerar que estaba casada legalmente. Omitiendo este argumento, que no es a mi juicio suficientemente convincente ni significativo a los efectos de producir un fallo diferente del pronunciado por el órgano de interpretación del Convenio de Roma, lo que se quiere destacar ahora es un párrafo -el octavo- del voto particular firmado por el magistrado Xiol Ríos. Expresa que “no puedo dejar de referirme al hecho de que de el perjuicio que origina este tratamiento [efectos desfavorables para los miembros del pueblo romaní respecto de otros colectivos que opten por la no formalización de su unión de vida] podría derivarse un cierto sesgo de discriminación indirecta por motivos de género, el cual suscitaría la duda sobre si la situación creada envuelve una dimensión de discriminación interseccional. Según datos oficiales correspondientes al Anuario de 2019 del Ministerio de Trabajo y Economía Social, de las 1 625 640 personas que cobran la pensión de viudedad, 61 911 son varones y 1 563 712 son mujeres”.

Evidentemente, los datos estadísticos tienen un defecto: no se puede saber, de las parejas de hecho no inscritas, en que porcentaje sobreviven las mujeres, ya sean parejas homosexuales o heterosexuales y en que otro los hombres. Sin embargo, como máxima de evidencia es más habitual que lo hagan las mujeres, Como dato de refuerzo, cabe añadir que la esperanza de vida, según datos del INE, estaba en el 2020 en 79,6 años para los hombres y en 85,1 años para las mujeres. Con estas aproximaciones cabe concluir que la denegación de la pensión de viudedad en el caso de las parejas de hecho no registradas oficialmente perjudica a las mujeres. Un criterio aparentemente neutro -exigencia de registro o documento público- pone a las mujeres en una desventaja particular.

Antes de entrar en el ámbito de la justificación, hay que recordar que la cuestión de la discriminación indirecta en una prestación de muerte y supervivencia no está regulada por la Directiva 79/7/CEE, del 19 diciembre 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social. En efecto, su art. 2.2 expresa que “la presente Directiva no se aplicará la las disposiciones relativas a las prestaciones a favor de los supervivientes”. Por eso, no cabe que el TJUE declare contrarias la esta norma derivada las exigencias formales previstas en el art. 221 LGSS. Pero sí que es posible que el TC reconozca que constituye una discriminación indirecta a causa de sexo injustificada.

Por supuesto, los requisitos sustantivos que exige la ley para devengar pensión de viudedad en el caso de parejas de hecho y que son añadidos o más onerosos de los previstos para el caso de matrimonios también producen un impacto adverso en las mujeres. Pero la explicación de estas diferencias puede recorrer caminos distintos e incluso ser suficiente en algunos casos. Por eso, lo que debe debatirse es la justificación de los requisitos formales del art. 221 LGSS. A este fin, sí que cabe utilizar la doctrina desarrollada por el TJUE en aplicación de dicha Directiva del 1979, por más que no sea de directa aplicación, como se dijo. Cabe parafrasear, a este fin, la sentencia  del 30 junio 2022 (asunto C-625/2020, KM).

Por tanto, como expresa dicho pronunciamiento del Tribunal de Justicia, la clave está en ponderar si la interpretación del art. 221 LGSS en cuanto a los requisitos formales de acreditación de la pareja de hecho se justifican por factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo. Hay que averiguar si la exigencia responde a un objetivo legítimo de política social y se revela como apropiada y necesaria para la consecución del mismo, de manera coherente y sistemática. Empero, y como primer aserto, los Estados disponen de un amplio margen de apreciación para la elección de medidas que permitan conseguir sus objetivos de política social. En este contexto, se podría alegar que la norma controvertida se justifica en la necesidad de preservar la viabilidad del sistema de Seguridad Social. Es decir, no identificar en términos documentales las parejas de hecho protegidas tendría consecuencias importantes en términos de su financiación. El argumento se completa añadiendo que no restringir el colectivo protegido en los términos legalmente previstos implicaría la protección de un ámbito mucho mayor de personas, que pueden probar, por los diferentes medios admitidos en derecho, la convivencia more uxorio con la duración y requisitos sustantivos que la ley establece.

Si bien la doctrina judicial excluye que las consideraciones puramente presupuestarias sean decisivas al objeto de justificar discriminaciones indirectas, admite las de garantizar una sostenibilidad de las pensiones. En esta línea, parece justificado defender que la exigencia es apropiada para contribuir a sostener las cuentas del sistema. Ahora bien, la medida, que establece la diferencia entre cobertura y no cobertura de por medio de acreditación de la existencia de la pareja de hecho no parece ser en sí misma coherente y sistemática. Tampoco es, aparentemente, necesaria, para el objetivo propuesto, máxime después de que la Ley 21/2021, del 28 diciembre, eliminara los requisitos de dependencia económica del sujeto causante por parte de la persona solicitante de la prestación de muerte y supervivencia. Es decir, la congruencia del requisito formal es aún más discutible desde la entrada en vigor de dicha norma, que amplía la protección por muerte y supervivencia en el caso de las parejas de hecho.

Así encuadrado el art. 221 LGSS, no parece necesario hoy en día la interpretación que del mismo hace la jurisprudencia social de que la certificación del registro o documento público sean constitutivos de la propia situación protegida. Por lo tanto, no es proporcionado elevar dichos mecanismos de acreditación a requisitos sine qua non del acceso a la prestación contributiva, máxime cuando la situación de necesidad es, indudablemente, a misma haya lo no registro o escritura pública. Sería suficiente, sin variar el nivel de protección, con admitir otras pruebas que, de manera inequívoca, muestren la condición substantiva de pareja de hecho. Es más, teniendo en cuenta los usos y convicciones sociales predominantes en la actualidad, no sería razonable exacerbar los requerimientos para el acceso a pensión de viudedad de las parejas de hecho entretanto se relajan en el caso de las parejas con vínculo matrimonial.

En resumen, el formalismo con que se interpreta el art. 221 de la LGSS por parte de la jurisprudencia de la Sala 4ª del TS constituye una discriminación indirecta sin suficiente justificación. Hace falta que un órgano judicial proponga cuestión de constitucionalidad al TC. Es más, el TS tendría que cambiar su interpretación para evitar una discriminación indirecta por razón de sexo en la que incurre en la actualidad. Es cierto que, en esta concreta materia, los órganos internos no le pueden remitir cuestión prejudicial al TJUE pero, precisamente por eso, son aún más responsables de que prevalezca el derecho a la no discriminación y resulta más inaceptable la jurisprudencia que se está comentando.

De manera subsidiaria, de mantenerse esta interpretación discriminatoria, sería necesario que el órgano legislativo asumiera la responsabilidad de revocar una interpretación incoherente con los valores constitucionales. En un año en el que la actividad del Congreso y del Senado fue tan fértil en términos de desarrollo del art. 14 CE y del bloque de constitucionalidad, es una lástima que se mantenga una aplicación normativa basada en valores sociales tan desfasados.

 

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