Santiago García Campá e Asunción Ventura Franch. Universidad Jaume I de Castellón

A nosa aproximación á discriminación por omisión debe dar algúns pasos previos antes de abordarse o obxecto, pois, se non se comprende a discriminación a secas, resulta moito máis difícil de entender que se cause discriminación sen facer nada.
A explicación xurídica da discriminación adoita comenzar expresando unha relación que conta coa seguinte orde: igualdade, diferenza e discriminación. É unha tríade que podemos encontrar en manuais, monografías e artigos sobre o dereito fundamental á igualdade e á non discriminación. Con esta enumeración consecutiva, exprésase a lóxica da discriminación como fenómeno: aínda que as persoas son iguais, as diferenzas que existen entre elas poden dar lugar a discriminacións. A discriminación aparece entón como unha ruptura da igualdade cuxa causa é a existencia de certas diferenzas entre as persoas ou, dende un punto de vista colectivo, entre certos grupos.
Como esperamos razoar, este punto de partida non só é erróneo, senón que dificulta a comprensión da discriminación, en xeral, e da discriminación por omisión, en particular.
O punto de partida é erróneo porque, si o primero compoñente da relación é a igualdade,a discriminación non pode acontecer. Si os suxeitos, individualmente ou como grupo, son iguais, non poden discriminar, é dicir, non poden tratar de xeito menos favorable ou perxudicial a outra persoa ou a outro grupo, pois están en situación de igualdade. Dito de outra forma: só discrimina quen pode facelo, é dicir, o suxeito a quen unha situación de desigualdade lle outorga as oportunidades para levalo a cabo. En consecuencia, o punto de partida da discriminación non pode ser a igualdade, se non a desigualdade. A igualdade é sempre o punto de chegada.
Tampouco o segundo elemento da relación igualdade – diferenza – discriminación contribúe a comprender mellor por que existe a discriminación. A diferenza non pode ser a causa da discriminación, polo menos si a relación entre os tres conceptos se asenta na igualdade. Dúas contribucións axúdannos a entender esta apreciación de forma moito máis clara.
A primeira é dunha xurista norteamericana, Catherine Mackinnon, que cun simple razoamento lóxico desvela a falsidade no primeiro termo da relación: igualdade – diferenza. A idea é sinxela: as diferenzas dos homes en relación coas das mulleres son iguais ás diferenzas das mulleres en relación cos homes; de xeito que, como as diferenzas son iguais, non poden dar lugar a desigualdades. As diferenzas entre mulleres e homes non son causa da súa desigualdade, se non que verdadeiramente son o seu producto, porque poderían motivar a discriminación das mulleres nas mesmas condicións que poderían causar a discriminación dos homes. Pero, como obviamente non ocorre así, xa que as diferenzas xogan en contra das mulleres, sinalar as diferenzas como elemento intermedio nesta relación tampouco axuda a comprender por que a discriminación ten lugar.
A segunda autora é unha das filósofas máis importantes en España: a valenciana Celia Amorós.
A súa contribución tamén esclarece que o binomio igualdade – diferenza é erróneo, pois suxire
unha relación de contraposición que é falsa. Estes dous elementos non son antitéticos, de xeito
que a diferenza non é o oposto á igualdade e, en consecuencia, tampouco desencadena a
discriminación. Igualdade e diferenza deben relacionarse de modo máis correcto según os
seguintes binomios: igualdade / desigualdade e diferenza / identidade. Se a desigualdade é o
oposto á igualdade, a diferenza é o oposto á identidade. A consecuencia do anterior é que a
diferenza non rompe a igualdade, se non a identidade. O que rompe a igualdade é a
desigualdade, precisamente o termo ausente no trinomio enunciado ao inicio destas líneas.
Con estes sinxelos argumentos apréciase a falacia que produce a relación entre igualdade,
diferenza e discriminación. Tanto porque non aparece un elemento clave nesta relación, como
é a desigualdade, como porque a súa conexión a través da diferenza non explica acertadamente
a aparición da discriminación. En conclusión, a premisa para comprender adecuadamente a
discriminación debe partir necesariamente da seguinte relación: desigualdade, diferenza e
discriminación. Esta relación permite comprender con máis facilidade a seguiente afirmación de Maggy Barrère: a discriminación é a desigualdade en acción. .
A discriminación por omisión pon a proba as explicacións que demos. O art. 4.1 da Lei 15/2022
define a discriminación por omisión como “o incumprimento das medidas de acción positiva
derivadas de obrigas normativas ou convencionais, a inacción, abandono de funcións, ou
incumprimento de deberes”.
A novidade desta regulación é sobresaínte. Ata agora, como a discriminación implicaba un trato
perxudicial que rompía coa igualdade -según a relación que cuestionamos-, as normas só
prohibían a súa comisión. É dicir, establecía unha obriga de non facer: prohíbese discriminar ou,
na súa faceta pasiva, ninguén pode ser discriminado. Por iso o art. 4.1 comeza prohibindo “toda
disposición, conducta, acto, criterio ou práctica”. É dicir, accións.
En cambio, o precepto que transcribimos amplía de forma sobresaínte o concepto legal de
discriminación para incorporar no seu contido -e, en consecuencia, considerar discriminatorioa
inacción ou omisión en materia de accións positivas, abandono de funcións ou o
incumprimento de obrigas contra a discriminación. A consecuencia directa é que discrimina
tanto quen dá un trato perxudicial ou desfavorable ás mulleres, como quen está obrigado a
evitalo, baixo distintas fórmulas (accións positivas, elaboración e execución de plans de
igualdade, aprobación de certos informes, etc.), e non o fai. En consecuencia, a discriminación
xa no só consiste nunha obriga de non facer, se non tamén nunha obriga de facer, de manera
que, se non se cumpre, tamén se discrimina.
A norma identifica catro supostos, cun grao diferente de concreción: o incumprimento de
medidas de acción positiva establecidas en normas legais ou convencionais (p.ex., non reservar
unha cota de mulleres cando unha lei ou un convenio colectivo o establece); o incumprimento
de deberes (p.ex., non elaborar un informe de impacto de xénero ou non desagregar as
estatísticas por sexo, pois a lei obriga a isto); o abandono de funcións (p.ex., non tramitar unha
denuncia por discriminación, non aplicar o protocolo a unha vítima de violencia de xénero) e, en
termos necesitados de maior concreción, a inacción (p.ex., non establecer medidas de acción
positiva en favor das mulleres en sectores onde existe unha situación patente de desigualdade
respecto dos homes (p.ex., policía local ou corpos de extinción de incendios).
Como advertimos, a discriminación por omisión pon de novo en evidencia as carencias na
secuenciación igualdade – diferenza – discriminación, pois se é discriminatorio que, quen está
obrigado a facelo, non faga nada, non é porque a súa inacción contribúa á igualdade, senón,
precisamente, porque contribúe a manter a desigualdade. Unha desigualdade contra a que, co
novo art. 4.1 da Lei 15/2022, combátese tanto dende un punto de vista activo (os tratos discriminatorios) como pasivo (as omisións discriminatorias).