Nuestra aproximación a la discriminación por omisión debe dar algunos pasos previos antes
de abordar este objeto, pues, si no se comprende la discriminación a secas, resulta mucho
más difícil entender que se cause discriminación sin hacer nada.
La explicación jurídica de la discriminación suele comenzar expresando una relación que
sigue el siguiente orden: igualdad, diferencia y discriminación. Es una tríada que podemos
encontrar en manuales, monografías y artículos sobre el derecho fundamantal a la igualdad
y la no discriminación. Con esta enumeración consecutiva, se expresa la lógica de la
discriminación como fenómeno: aunque las personas son iguales, las diferencias que
existen entre ellas pueden dar lugar a discriminaciones. La discriminación aparece entonces
como una ruptura de la igualdad cuya causa es la existencia de ciertas diferencias entre las
personas o, desde un punto de vista colectivo, entre ciertos grupos.
Como esperamos razonar, este punto de partida no solo es erróneo, sino que dificulta la
comprensión de la discriminación, en general, y de la discriminación por omisión, en
particular.
El punto de partida es erróneo porque, si el primer componente de la relación es la igualdad,
la discriminación no puede aconteceter. Si los sujetos, individualmente o como grupo, son
iguales, no pueden discriminar, es decir, no pueden tratar de modo menos favorable o
perjudicial a otra persona o a otro grupo, pues están en situación de igualdad. Dicho de otra
forma: sólo discrimina quien puede hacerlo, es decir, el sujeto a quien una situación de
desigualdad le otorga las oportunidades para llevarlo a cabo. En consecuencia, el punto de
partida de la discriminación no puede ser la igualdad, sino la desigualdad. La igualdad es
siempre el punto de llegada.
Tampoco el segundo elemento de la relación igualdad – diferencia – discriminación
contribuye a comprender mejor por qué existe la discriminación. La diferencia no puede ser
la causa de la discriminación, al menos si la relación entre los tres conceptos se asienta en
la igualdad. Dos contribuciones nos ayudan a entender esta apreciación de forma mucho
más clara.
La primera es de una jurista norteamericana, Catherine Mackinnon, que con un simple
razonamiento lógico desvela la falsedad en el primer término de la relación: igualdad –
diferencia. La idea es sencilla: las diferencias de los hombres en relación con las mujeres
son iguales a las diferencias de las mujeres en relación con los hombres; de forma que,
como las diferencias son iguales, no pueden dar lugar a desigualdades. Las diferencias
entre mujeres y hombres no son causa de su desigualdad, sino que verdaderamente son su
producto, porque podrían motivar la discriminación de las mujeres en las mismas
condiciones que podrían causar la discriminación de los hombres. Pero, como obviamente
no sucede así, pues las diferencias juegan en contra de las mujeres, señalar las diferencias
como elemento intermedio en esta relación tampoco ayuda a comprender por qué la
discriminación tiene lugar.
La segunda autora es una de las filósofas más importantes en España: la valenciana Celia
Amorós. Su contribución también esclarece que el binomio igualdad – diferencia es erróneo,
pues sugiere una relación de contraposición que es falsa. Estos dos elementos no son
antitéticos, de manera que la diferencia no es lo opuesto a la igualdad y, en consecuencia,
tampoco desencadena la discriminación. Igualdad y diferencia deben relacionarse de modo
más correcto según los siguientes binomios: igualdad / desigualdad y diferencia / identidad.
Si la desigualdad es lo opuesto a la igualdad, la diferencia es lo opuesto a la identidad. La
consecuencia de lo anterior es que la diferencia no rompe la igualdad, sino la identidad. Lo
que rompe la igualdad es la desigualdad, precisamente el término ausente en el trinomio
enunciado al inicio de estas líneas.
Con estos sencillos argumentos se aprecia la falacia que produce la relación entre igualdad,
diferencia y discriminación- Tanto porque no aparece un elemento clave en esta relación,
como es la desigualdad, como porque su conexión a través de la diferencia no explica
acertadamente la aparición de la discriminación. En conclusión, la premisa para comprender
adecuadamente la discriminación debe partir necesariamente de la siguiente relación:
desigualdad, diferencia y discriminación. Esta relación permite comprender con más facilidad la siguiente afirmación de Maggy Barrère: la discriminación es la desigualdad en acción.
La discriminación por omisión pone a prueba las explicaciones que hemos dado. El art. 4.1
de la Ley 15/2022 define la discriminación por omisión como “el incumplimiento de las
medidas de acción positiva derivadas de obligaciones normativas o convencionales, la
inacción, dejación de funciones, o incumplimiento de deberes”.
La novedad de esta regulación es sobresaliente. Hasta ahora, como la discriminación
implicaba un trato perjudicial que rompía con la igualdad -según la relación que hemos
cuestionado-, las normas solo prohibían su comisión. Es decir, establecía una obligación de
no hacer: se prohíbe discriminar o, en su faceta pasiva, nadie puede ser discriminado. Por
eso el art. 4.1 comienza prohibiendo “toda disposición, conducta, acto, criterio o práctica”.
Es decir, acciones.
En cambio, el precepto que hemos transcrito amplía de forma sobresaliente el concepto
legal de discriminación para incorporar en su contenido -y, en consecuencia, considerar
discriminatorio- la inacción u omisión en materia de acciones positivas, la dejación de
funciones o el incumplimiento de obligaciones contra la discriminación. La consecuencia
directa es que discrimina tanto quien da un trato perjudicial o desfavorable a las mujeres,
como quien está obligado a evitarlo, bajo distintas fórmulas (acciones positivas, elaboración
y ejecución de planes de igualdad, aprobación de ciertos informes, etc.), y no lo hace. En
consecuencia, la discriminación ya no solo consiste en una obligación de no hacer, sino
también en una obligación de hacer, de manera que, si no se cumple, también se
discrimina.
La norma identifica cuatro supuestos, con un grado diferente de concreción: el
incumplimiento de medidas de acción positiva establecidas en normas legales o
convencionales (p.ej., no reservar una cuota de mujeres cuando una ley o un convenio
colectivo lo establece); el incumplimiento de deberes (p.ej., no elaborar un informe de
impacto de género o no desagregar las estadísticas por sexo, pues la ley obliga a ello); la
dejación de funciones (p.ej., no tramitar una denuncia por discriminación, no aplicar el
protocolo a una víctima de violencia de género) y, en terminos necesitados de mayor
concreción, la inacción (p.ej., no establecer medidas de acción positiva en favor de las
mujeres en sectores donde existe una situación patente de desigualdad respecto de los
hombres (p.ej., policía local o cuerpos de extinción de incendios).
Como hemos advertido, la discriminación por omisión pone de nuevo en evidencia las
carencias en la secuenciación igualdad – diferencia – discriminación, pues si es
discriminatorio que, quien está obligado a hacerlo, no haga nada, no es porque su inacción
contribuya a la igualdad, sino, precisamente, porque contribuye a mantener la desigualdad.
Una desigualdad contra la que, con el nuevo art. 4.1 de la Ley 15/2022, se combate tanto
desde un punto de vista activo (los tratos discriminatorios) como pasivo (las omisiones
discriminatorias).
¿Se puede discriminar sin hacer nada? La discriminación de las mujeres por omisión
- noviembre 22, 2022