O XÉNERO DO DEREITO, pola Maxistrada Glória Poyatos i Matas, especialista da Sala Social do TRJ Canarias.

09 Outubro, 2019 falamos de feminismo

“Por que habería que ser iguais que os homes brancos para ter o que eles teñen, se para telo os homes brancos non deben ser iguais a ninguén?” Catharine A. MacKinnon

Tras conquistar a igualdade xurídica a este lado do mundo, o gran desafío do século XXI é conquistar a igualdade real, que se alza, tras máis de corenta anos de constitucionalidade, como unha quimera inalcanzable.

Se pensamos en violencia, as mulleres son máis vítimas ; se pensamos en traballo, as mulleres son máis desempregadas ; se pensamos en pobreza, as mulleres tamén son as máis pobres , e se pensamos en liderado , as mulleres son unha anécdota nas cúpulas dos poderes desde onde se toman as decisións que moven o mundo.

Para transformar esta lamentable estampa de inequidad, inmune ás leis, o principio de igualdade e non discriminación evolucionou xuridicamente desde a igualdade formal cara á igualdade substancial, integrada con accións positivas. A última fase desta mutación promoveuse internacionalmente baixo o chamado gender mainstreaming , unha técnica coa que facer fronte ás sistémicas brechas de xénero sociais. O seu traslado efectivo a todas as políticas e estratexias gubernativas foi asumido polas organizacións e asociacións internacionais máis importantes, incluída a UE e o Consello de Europa. Actualmente a definición internacional de discriminación de xénero , non esixe que se trate a unha muller como a un home porque as mulleres non son “homes imperfectos”, parte dun novo concepto de discriminación como calquera trato que teña como resultado a desigualdade

A igualdade xa non é unha equiparación matemática e homoxénea de dereitos entre sexos, senón a aplicación de tratos iguais en situacións iguais, tratos diferentes entre supostos disímiles e medidas distintas en beneficio dos grupos, que aínda que desde unha perspectiva son iguais, desde outra requiren mellor tratamento por parte do Estado.
Preténdese deste xeito evitar impactos normativos lesivos de xénero, emendando o que a filósofa Tamar Pich expresaba así:

“O dereito concíbese de dous modos, segundo un modelo masculino e un feminino, este último orixinado polas percepcións masculinas acerca de como son as mulleres ou de como deberían ser”

A translación do gender mainstreaming ao ámbito xudicial chámase xustiza con perspectiva de xénero, que é un mandato normativizado e vinculante para quen xulga.
Metodológicamente, xulgar con perspectiva de xénero, é unha técnica de análise xurídica holístico e contextualizado que obriga aos tribunais para adoptar interpretacións conforme ao principio prol persoa, mediante solucións equitativas #ante situacións desiguais de xénero. É un método de análise xurídica para franquear os estereotipos, que apontoan o status quo das discriminacións en tempos de igualdade xurídica.

Ademais, a perspectiva de xénero, axúdanos a descubrir a invisibilización das asimetrías de xénero que seguen existindo no noso dereito, que travestido de igualdade xurídica, ten o seu propio xénero, e desde logo non é o feminino. Vexamos algúns exemplos que poñen de relevo como as experiencias, aspiracións e preocupacións asociadas á feminidade non se protexen en igual medida que as experiencias, aspiracións e preocupacións asociadas ao masculino.

No ámbito penal, o caso de “a manda” destapou socialmente, o desdobramento dos delitos sexuais entre abuso e agresión cun reproche penal superior derivado do uso da violencia. Iso evidencia un trato diferente de xénero, que impacta negativamente nas mulleres. Explícase desde a psicoloxía social. Os homes son socializados para a autoridade e o mando e as mulleres para a submisión e a dependencia, por tanto, #ante unha situación de pánico, é moito máis probable que os homes reaccionen con violencia e as mulleres con submisión. De igual modo, tampouco será necesaria a violencia con vítimas menores, por ser máis fácil dobregar a súa vontade, sobre todo cando os abusos sexuais prodúcense na contorna familiar.
Outro exemplo, tamén penal, é o maior reproche punitivo previsto para o delito de revelación de segredos industriais (de 3 a 5 anos) , en relación co delito de “ sexting” ou revelación de imaxes íntimas, cuxa pena de prisión vai de 3 meses a 1 ano . Por que é moito máis grave publicar na internet un secreto empresarial que as fotos dunha exmoza espida?

No ámbito do dereito laboral e da Seguridade Social, os exemplos multiplícanse, porque o feminino é tratado como unha excepción dentro da “normalidade” dun mercado de traballo, sostido sobre un concepto de produtividade que despreza todo o relativo aos coidados familiares, discriminando ás persoas, mulleres maioritariamente, pero tamén homes, por non deixar de coidar a outras.

Un exemplo paradigmático é o (mal) tratamento xurídico das prestacións de xénero, especialmente a prestación por risco durante a lactación natural e durante o embarazo , en relación con outras, como a incapacidade temporal (enfermidade). Para empezar, as prestacións de xénero, carecen dun procedemento urxente, exento de reclamación previa, que axilice a súa resolución xudicial, como si sucede coa baixa por enfermidade, o que converte as sentenzas, mesmo cando son estimatorias, nunha vitoria pírrica, por superarse, con fartura, o período de embarazo (9 meses) ou lactación (9 meses), o que impide a restauración “ in natura” do dereito, que vai máis aló do económico e ten repercusións non só para a nai senón tamén para o nasciturus ou, no seu caso, o bebé lactante.

O pasado 7 de xuño de 2019 ( Rec.223/2019), o Tribunal Superior de Xustiza ( TSJ) de Canarias (Sala Social) ditou unha sentenza que reflicte moi crudamente o anterior. Tratábase dunha traballadora médica pediatra que reclamaba fronte á súa empresa (unha Entidade Pública) e a Mutua, o acceso á prestación por risco durante a lactación natural. O caso é que a nai se reincorporou ao traballo, tras dar a luz e gozar do seu permiso por maternidade, e a partir de entón o seu bebé perdeu peso e empezou a ter dificultades para a correcta alimentación, (intolerancia a tetinas artificiais), polo que se lle prescribiu a lactación materna, como medio exclusivo para a inxesta calórica. A lactación a demanda non ten horario e era incompatible cos requirimentos profesionais da traballadora, e por iso solicitou as prestacións sustitutivas do salario. Con todo fóronlle denegadas forzando á nai para solicitar unha excedencia, o que supuxo o seu desterro profesional e retributivo, para poder alimentar ao seu bebé.
Neste caso, tanto o xulgado do social como o Tribunal Superior recoñeceron o dereito da nai traballadora, facendo unha interpretación finalística e acorde coa perspectiva de xénero, e non formalista como se pretendía polas demandadas. Pero iso non sempre é así.

En data 26 de abril de 2016, foi ditada sentenza polo mesmo Tribunal canario, ( Rec. 121/2016). Nesta ocasión, unha traballadora, dependenta de profesión, presentou demanda fronte á Seguridade Social e a Mutua colaboradora, solicitando prestacións por risco durante o embarazo. O xulgado social desestimou a súa demanda ao entender que o embarazo de risco da traballadora, non tiña encaixe na vía de protección das prestacións reclamadas ao non estar relacionada a patoloxía cos axentes , procedementos ou condicións de traballo do posto desempeñado pola operaria embarazada, iso sen prexuízo de solicitar a súa baixa por incapacidade temporal (enfermidade) derivada de continxencias comúns, cunha retribución notablemente inferior. A actriz interpuxo recurso que foi estimado polo Tribunal Superior , recoñecéndoselle o acceso ás prestacións por risco durante o embarazo , que teñen unha retribución do 100% da base reguladora. Nesta sentenza lembra a Sala, que as prestacións reclamadas son exclusivas do xénero feminino, dada a súa vinculación directa co estado biolóxico de embarazo, e debe facerse unha interpretación integradora da perspectiva de xénero:

“a xénese destas prestacións , deriva da necesidade de dar protección a unha situación de necesidade na que só as mulleres poden verse afectadas, pero non calquera protección senón unha protección coas mellores garantías de cumprimento e que non supoña para elas unha perda de poder adquisitivo, un prexuízo ou perda de oportunidades, pois iso redundaría directamente no principio de igualdade de oportunidades entre homes e mulleres , ao quedar vinculado a un feito biolóxico indisoluble coa condición de ser muller. Por iso, elevouse a protección de tales situacións a risco profesional (…)”

A imposibilidade de prestar servizos deriva dun risco obxectivo directamente vinculado ao seu estado de xestación (embarazo de alto risco). Devandito risco podería supoñer un dano irreparable para o feto (aborto espontáneo), motivo polo cal non pode tacharse de causa externa, allea ou non relacionada coas condicións do posto de traballo. Trátase dun diagnóstico directamente relacionado co estado de gravidez, incompatible co traballo en xeral, e máis especificamente co seu traballo de dependenta. Esta sentenza na que por primeira vez recoñécese o dereito á traballadora, foi ditada tres anos despois do parto.

No caso resolto pola sentenza de data 20 de xullo de 2016, tamén do TSJ de Canarias /( Rec. 506/2016) , a Mutua denegara á operaria, enfermeira asistencial, o abono das prestacións por risco durante a lactación, apelando á posibilidade da operaria extraerse artificialmente o leite e conservala durante 24 horas a determinada temperatura. Igualmente afirmábase que na zona de traballo dispoñíase de neveiras, a pesar de recoñecerse que o avión ou helicóptero era a súa zona de traballo habitual. A sentenza da instancia estimou a demanda e recoñeceu o dereito da actriz e aínda que a Mutua interpuxo recurso de suplicación, o Tribunal Superior confirmou a sentenza dadas as dificultades existentes na prestación de servizos da actriz para compatibilizalo co dereito á lactación, resaltando que a lactación non pode degradarse a un “proceso mecánico industrializado” e lémbrase que:

“é un período da vida no que a nai ofrece ao recentemente nacido un alimento adecuado ás súas necesidades, o leite materno, non só considerando a súa composición senón tamén no aspecto emocional, xa que o vínculo afectivo que se establece entre a nai e o seu bebé constitúe unha experiencia especial, singular e única(..).”

Tamén destaca “ obiter dictum” que a primeira resolución xudicial foi ditada nove meses despois do nacemento do menor lactante, cando xa non era posible satisfacer o dereito “ in natura” da actriz e o do menor:

“É por tanto palpable o fracaso da norma en casos como o presente, pois converte o dereito instituido en salvagarda da saúde da nai traballadora e do lactante, nun mero valor económico nunca bastante para resarcir o dano producido, frustante. Quizá sexa esta a razón pola que para esta materia requiriríase unha solución rápida , sen demora, pois estas prestacións eminentemente femininas, non dispoñen de preferencia na tramitación, nin de acortamiento de prazos, nin a exclusión dos recursos (…)”.

Máis recentemente, a mesma Sala Canaria, ditou sentenza do 2 de xullo de 2019 ( Rec. 369/2019), na que se redefine por primeira vez, o concepto “perigo” utilizado en materia de prevención de riscos laborais, integrando a perspectiva de xénero, incluíndose os traballos realizados polas camareiras de habitacións. Tales traballos foran considerados “poucos perigosos” na sentenza recorrida, amparando así a modulación á baixa (nun 90%) de sanción administrativa imposta a empresa hostaleira “por falta de avaliación ergonómica das condicións de traballo do sector de pisos”. A Sala Canaria lembra nesta sentenza:

“As relacións laborais víronse historicamente traspasadas, entre outros, polo estereotipo da inferioridade física das mulleres en relación aos homes, e traduciuse nunha normativa laboral que devaluou historicamente os traballos nos que non se esixe a forza física respecto daqueles nos que si se esixe (…) Do mesmo xeito, o concepto “perigo” utilizado pola normativa laboral forxouse sen perspectiva de xénero excluíndo aqueles traballos feminizados como o realizado polas camareiras de habitacións (…)”

Os impactos normativos e xurisprudenciais referidos, evidencian que os chamados “valores sociais” sobre os que se construíu o noso ordenamento xurídico non son tan “sociais” nin tan “neutros”, nin representan por igual a diversidade social. Seguramente por iso o estándar de dilixencia do noso Código civil segue sendo o do “bo pai de familia” , e a nosa Constitución dá prevalencia, sen ningún pudor constitucional, ao home respecto a a muller, na sucesión ao trono da Coroa.

En consecuencia, o camiño non debe ser o de homoxeneizar mulleres e homes para que se lles apliquen unhas normas aparentemente neutrais, senón o de transformar o modelo actual integrando toda a diversidade social, onde as experiencias, preocupacións e aspiracións das mulleres gocen de igual grao de protección xurídico, que as dos homes. Por iso é imprescindible unha xustiza con perspectiva de xénero. Os xuíces e xuízas podemos e debemos ser dinamizadores de cambios sociais para avanzar na Igualdade a través das nosas actuacións e resolucións xudiciais.

Hai dúas formas de impartir xustiza: facelo formal e mecanicamente e facelo con equidade e perspectiva de xénero. A primeira perpetúa as sistémicas asimetrías sociais entre sexos, a segunda, en cambio, camiña cara a unha sociedade igualitaria.

The comments are closed.


GABINETE DE COMUNICACIÓN

Rúa do Hórreo, 65
15700 Santiago de Compostela
A Coruña
Teléfono [+34] 981 56 97 40
FAX [+34] 981 57 23 35

comunicacion@valedordopobo.gal