Hoxe en “Falamos de Feminismo”publicamos o seguiente artigo: “Inxustiza epistémica e argumentación xurídica. Especial atención nos casos de violación” por Amara García Adán. Gañadora da primeira edición dos premios Valedora do Pobo ao mellor traballo fin de grao (TFG).

22 Abril, 2021 actualidade, Novas, Novas

INTRODUCIÓN

A violencia sexual é unha forma máis de violencia contra as mulleres que estas sofren a nivel mundial. Isto supón o maior obstáculo para poder chegar a unha sociedade igualitaria, xusta e en paz tanto a niveis autonómicos, estatais ou mundiais, como recolle o Convenio do Consello de Europa sobre a prevención e a loita contra  a violencia contra a muller e a violencia doméstica, comunmente coñecido como Convenio de Istambul. Aínda que a conceptualización e lexislación sexan moi recentes é unha lastra que leva existindo desde os primeiros ordenamentos xurídicos, onde ata non hai tanto, lexitimaban ou ignoraban a violencia contra as mulleres polo feito de selo e, como consecuencia, arrastráronse prexuízos sobre os comportamentos das mulleres. Aínda hoxe en día hai colectivos que poñen en cuestión esta realidade.

Para interpretar as experiencias das mulleres, os conceptos son importantes. Estes son os que estruturan o pensamento e razoamento, xa que logo, son tamén unha parte determinante do razoamento xurídico. Sen conceptos claros non se pode lexislar con precisión. De aí que sexa fundamental determinar que é o delito, quen é a vítima e incluso, como ocorre na violencia de xénero, cales son as condicións estruturais da sociedade que permiten que se reproduza. Ter conceptos claros e superar o que algunhas autoras denominan, inxustiza epistémica, axuda ou mellora a regulación de maneira efectiva. Como a filósofa Linda Martin Alcoff afirma a respecto da experiencia da violación: “unha vez podamos ser capaces de nomear as propias experiencias, máis probable é que quebremos o estigma do silencio”(Alcoff, 2019, 224).

Gracias aos conceptos, as mulleres atribuíron palabras a unha dor que durante séculos foi invisibilizada e muda (Adán, 2018). As palabras son fundamentais á hora de tecer un argumento, con elas transmítense valores, ideas e experiencias. Recoñecer e cargar dun determinado significado ás palabras é darlle voz a experiencias que precisan de protección xurídica. O profesor Manuel Atienza (1991) na súa obra Las razones del Derecho afirma que o Dereito é en gran parte argumentar. Para facelo correctamente precisamos das palabras. Sen elas, caemos nunha área de penumbra hermenéutica que provoca que esas mesmas experiencias non sexan comprendidas polo grupo social, derivándose disto unha situación de inxustiza epistémica.

Por esta cuestión, este traballo vai abordar un aspecto considerado de interese a respecto do razoamento xurídico. A necesidade de conceptualizar a violación que sofren as mulleres para superar a inxustiza epistémica de carácter testemuñal que moitas viven. Isto é, achegar a necesidade de determinar con nitidez que é unha violación para que non se dea o caso de que non se tome en consideración o testemuño da vítima ou se cuestione o seu discurso, xa que isto forma parte da tradicional forma de entender a violación das mulleres na sociedade patriarcal. Xustifícanse accións cunhas interpretacións incorrectas da vontade da vítima, xustificando que “ela si quería” xa que non o negou, asumindo un consentimento tácito do que pode ser un mecanismo de defensa. Formular que tipo de inxustiza supón isto é necesario para poder superala.

Para analizar esta cuestión, comézase por un breve percorrido pola historia conceptual da violación para ir encadrándoa na evolución lexislativa da violencia contra as mulleres. É preciso este percorrido histórico para contextualizar cada contido do termo e as distintas implicacións que tivo.

De seguido pásase ao concepto de “inxustiza epistémica” achegando as aportacións da filósofa Miranda Fricker. Esta autora analiza dous aspectos desta inxustiza, a testemuñal e a hermenéutica. Sendo as dúas vertentes importantes para comprender a violencia de xénero e en concreto a violación. Para este escrito considérase de especial relevancia facer fincapé na violencia testemuñal, xa que a falta de credibilidade das mulleres en xeral na sociedade e en concreto como vítimas de violación é un aspecto fundamental á hora de seren xulgados os presuntos agresores e, en conclusión, da toma de decisión dos xuíces.  Para ter unha visión do que isto supón na práctica tómase o exemplo da controvertida sentenza da Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2ª, 38/2018, de 20 de marzo, comunmente coñecida por ser o caso de “La Manada”.

Finalmente, conclúese este traballo cunha consideración persoal sobre a importancia de introducir unha perspectiva de xénero na argumentación xurídica. A debida atención aos prexuízos e estereotipos patriarcais existentes na sociedade e, por tanto, dentro do sistema xudicial é necesaria para poder construír en común unha sociedade máis xusta.

 

 

1. HISTORIA CONCEPTUAL DA VIOLACIÓN

Todos os tipos de violencia de xénero existentes teñen en común o obxectivo, segundo Teresa San Segundo Manuel (2016), “de humillar á vítima co fin de controlala e sometela, creándolle un sentimento de inferioridade e de culpa, facéndolle vivir nun clima de constante confusión, temor e angustia” (p. 27). Dentro destes tipos de violencia atopamos a física, a psíquica, a económica, a ambiental e a sexual.

En concreto, cando falamos de violencia sexual referímonos a aquela que acontece cando unha persoa é obrigada a realizar prácticas sexuais que non desexa mediante o uso da forza ou por medio de intimidacións ou ameazas, tendo implícita unha gran carga de violencia psicolóxica (San Segundo, 2016).

A filósofa Linda Alcoff (2019), no seu achegamento fenomenolóxico á violación parte da premisa segundo a cal “os conceptos que empregamos para a violencia sexual varían non só diacrónicamente- dunha xeración a outra-, senón tamén sincrónicamente; é dicir dunha cultura e sociedade a outra” (p. 30). De feito, a historia da violación vai da man das diferentes representacións de feminidade, así como das diversas ordes e costumes sociais das épocas históricas. A ocultación da violencia sexual está ligada tamén á ocultación da muller como suxeito (Vigarello, 1999). Achegando de novo a Alcoff (2019), “os conceptos e os termos dispoñibles en calquera contexto dado son determinantes da forma na que nomeamos e identificamos un problema” (p. 207). Precisamos poder transmitir as nosas experiencias para poder deste modo facelas intelixíbeis á comunidade; non obstante, tamén é no seo desta onde se tornan comprensibles para o propio suxeito que as vive.

O concepto de violación ao longo da historia tivo diferentes formas de entenderse, mais sempre partindo da subordinación feminina aos varóns, neste caso concreto de tipo sexual. Grazas ás estruturas de poder patriarcais, esta subordinación consolidouse no Dereito dende os primeiros ordenamentos xurídicos, convertendo en materia xurídica pública a actividade sexual feminina (García, 2016).

Nas diferentes etapas históricas, o ben xurídico tutelado foi moi dispar. Non soamente por como entende o Dereito o que hoxe chamamos violación, senón tamén polas circunstancias políticas e sociais de cada época que supoñen diferentes principios morais e sexuais propios do momento histórico (Rodríguez, 1997). Isto incita a pensar que pode chegar a haber momentos históricos nos que haxa condutas rexeitadas polo Dereito pero que non son tan rexeitadas pola sociedade o que vai ter consecuencias no seu grao de esixencia ou na penalización da súa infracción (Balaguer, 2005). Por esta razón, imos facer unha pequena aproximación ás diferentes consideracións xurídicas que se deron sobre a violación dende os tempos dos romanos ata os nosos días, abordando tamén como foi consagrado nos códigos ata hoxe en día.

 

1.1. Breve revisión desde Roma ao século XVIII

Para comezar, imos centrar a nosa atención na época romana debido a gran influencia que tivo no noso dereito. Xa nesta época podemos albiscar esixencias sexuais diferentes para varóns e para mulleres. Debemos ter en conta cal era a situación da muller na sociedade romana. Esta estaba sometida primeiro á patria potestade do seu pater e unha vez casada, á potestade do marido se este xa era cabeza de familia. Partindo desta situación de sometemento á potestade dun paterfamilias, a esixencia por tanto da castidade en homes e mulleres libres vai ser diferente. A muller libre romana non debía ter ningunha relación carnal antes do matrimonio e, unha vez casada, só e exclusivamente co seu marido.

Pola contra, ao varón só se lle esixía que os seus contactos sexuais non causaran ofensa á honestidade das mulleres (Rodríguez, 1997). Recordando que sempre está sometida á potestade, danos a entender que dita honestidade estaría á vez ligada á dun home.

Na sociedade romana, tanto na Monarquía como na República, o ben xurídico tutelado era a castidade da muller e a súa virxindade. Isto afectaba á entenreza corporal da muller e a súa honra. Mais non só dela senón á honra dos varóns cos que ela estaba emparentada. Lembremos que aquí estamos a referirnos ás mulleres libres. Non se contempla á cónxuxe, xa que esta tiña obriga de satisfacer os desexos sexuais do marido, nin a violación dunha escrava propia. Porén, que acontecía coa violación dunha escrava allea?

As e os escravos eran considerados obxectos propiedade do amo. Isto significa que calquera prexuízo que se dirixira na súa contra eran en realidade unha ofensa ao seu amo que vira a súa propiedade atacada. Cabe entender que non existía por tanto unha violación do amo sobre a súa escrava, xa que era da súa propiedade (Rodríguez, 1997).

Nesta época podemos concluír que a violación non estaba ligada en ningún caso  a un delito contra a liberdade da muller e moitos menos contra a súa liberdade sexual, xa que esta nin se contemplaba. A sexualidade feminina tiña un obxectivo claro, a reprodución de novos cidadáns dentro do matrimonio. A vida da muller estaba totalmente sometida á do varón, ao cal debía respectalo.

Xa no Dominado, cabe destacar que a conversión ao cristianismo tivo moita influencia nos costumes sociais. O cristianismo promulgaba a continencia e castidade sexual de homes e mulleres. Esta exixencia era, novamente, moito máis intensa para as mulleres que para os varóns. Tiñan que ser ao mesmo tempo recatadas pero satisfacer os desexos sexuais dos seus maridos, sendo sempre as culpables da incontinencia sexual dos varóns. Como exemplo, Constantino castigou ás mulleres raptadas en contra da súa vontade por non térense resistido o suficiente (Rodríguez, 1997). O foco da culpabilidade recae na muller xa dende a época romana.

Deixando atrás Roma e entrando na época visigoda, despois da súa conversión ao catolicismo, vanse mostrar uns costumes sociais sexuais moito máis puritanos. A súa lexislación vaise orientar a establecer unhas pautas de conduta que non acepten as desordes sexuais. A virxindade da muller é de gran valor, aquela muller que é virxe é a que aspira á santidade. Porén, aquela que non o era considerábase como unha muller corrupta, que perdera a súa enteireza corporal e que nunca ía poder recuperala, aínda que as súas relacións fosen dentro do matrimonio. A muller casada non só era corrompida senón que tamén tiña a carga de ser xestante e garantir a descendencia. Unha das causas para o matrimonio nesta época era que servía como solución para o home incontinente, aquel que non podía cumprir coa continencia e castidade promulgadas pola relixión (Rodríguez, 1997).

A violación -que non tivo esta denominación ata o século XIX, sendo estupro, rapto, etcétera- era considerada no Breviario de Alarico[1] como unha inxuria que supoñía un atentado contra o pudor. Ademais, constituía unha ofensa á honra, tanto da muller que a sufría como dos homes vinculados a ela por razón de parentesco, matrimonio ou dominio. No caso do matrimonio, se unha muller casada era violada o delito prexudicaba de forma directa ao cónxuxe ao que se compensaba polo delito sufrido por medio da pena. No caso das escravas, o ofendido volve a ser o dono destas.

Como podemos ver, nesta etapa non se contempla como ben xurídico danado a liberdade da muller, negándolle a súa liberdade sexual. Incluso é considerada coma un ser inclinado cara o mal e luxurioso, que tenta ao pecado dos varóns. Esta concepción obstaculizaba a súa credibilidade á hora de xulgar a falta de consentimento e a resistencia que ofrecera para evitar ser forzada. A diferenza do dereito romano, o dereito visigodo recoñecía como única vítima de violación á muller (Rodríguez, 1997).

No período medieval, tanto a organización política como o Dereito estiveron caracterizados por un teocentrismo agudo. Tratábase dunha concepción iusnaturalista do Dereito identificada coa relixión católica na que o dereito positivo non podía contradicir o dereito natural que, ao ser a vertente escolástica,  proviña dos ditados de Deus.

Para entender como era comprendida a violencia sexual neste período, Ortiz Rodríguez (1997) centra o seu estudo no Fuero Real, o Espéculo, as Partidas e o Ordenamiento de Alcalá.

A idea da muller como causa de perdición dos homes, causa de luxuria e culpable de que non puidesen controlar os seus desexos sexuais mantense e incluso acentúase. É o desenfreo feminino o que obrigaba ao varón a pecar, aínda que este fose un ser moito máis equilibrado e racional que a muller.

As regras de conducta sexuais seguen tendo un forte corte de xénero. No Medievo a superioridade do varón mantense como principio fundamental. Este tiña permitido provocar e seducir a outras mulleres fóra do matrimonio, tendo coidado de que non se producise de forma reiterada coa mesma muller. As relacións sexuais dentro do matrimonio tamén corrompían á muller e, por tanto, a Igrexa consideraba que só debían manterse no fundamental para garantir a xestación. Por iso, ao home se lle permitía saciar os seus desexos con outras mulleres, normalmente con aquelas que perderan a súa integridade corporal, a súa honra.

A virxindade da muller continúa a ter un papel transcendental na configuración da sociedade, era un valioso tesouro que debía ser protexido. Na súa castidade atopábase a súa honra, unha honra herdada dun varón, fose este o seu pai ou, despois do matrimonio, o seu marido. Cando unha muller era violada perdía a súa honra e a súa fama de boa muller, quedando non só ela senón que toda a súa familia marcada para sempre. O home por tanto, debía protexer á súa muller chegando incluso a encerrala para que ela non exercese a sedución dos demais varóns e así protexer a súa propia honra. Dependendo do estado civil da muller a práctica da súa castidade tiña un maior ou menor grao e, tamén en función do marcada que estivese a súa honra as violacións poderían ser consideradas ou non como tal.

En ningún caso a sexualidade é entendida como a obtención de pracer físico para a muller. Desta forma, a muller solteira debía manter a súa pureza ata que se entregase ao marido despois do matrimonio. A muller casada era menos pura que unha muller virxe, sempre ía estar corrompida debido a que a sexualidade é a única ferramenta para a procreación. Por iso, como se mencionou anteriormente, as relacións sexuais reducíanse a ese fin. En último lugar á muller viúva considerábase como corrompida no pasado, no seo do matrimonio, pero que podía volver achegarse á virxindade se non contraía nupcias novamente, aínda que o Dereito llo permitise[2].

Todas aquelas mulleres que perdesen a súa castidade eran rexeitadas socialmente, incluso no caso das violadas cuxo único culpable de tela perdido era o varón que a forzou contra a súa vontade. A sociedade marxinábaas directamente sen cuestionar como tivo lugar esa perda da honra. Atopámonos ademais cunha forte crenza arraigada no Medievo que xa estudamos, a muller é a incitadora ao pecado do home. Culpándoa unha vez máis de ser a luxuria e estar do lado do mal (Rodríguez, 1997).

Sabendo isto, non é estraño supoñer que a credibilidade dunha muller cando dicía ser violada era ínfima. Para poder proceder contra o seu violador, a muller tiña que rabuñarse a cara. Debía danarse a ela mesma e violentar a súa integridade física “danando a beleza que provocara ao home pecar” (Rodríguez, 1997, 249) para demostrar que ela non participara de forma gustosa nin voluntaria no acto sexual. A ausencia de consentimento da muller só se podía manifestar nas marcas materiais e nos indicios corporais, signos físicos, obxectos rotos e feridas visibles (Vigarello, 1999). No Medievo tíñase a crenza de que as resistencias inicias das mulleres a manter relacións sexuais cun varón eran finxidas, que formaban parte do xogo da sedución innata da muller. Se o home era persistente nos seus requirimentos, recibiría a recompensa da entrega da virtude da muller (Vigarello, 1999). Un pensamento que a día de hoxe parece non estar de todo superado.

Nesta etapa, no caso das mulleres de boa fama, o ben xurídico que se consideraba afectado cando un varón exercía forza con fins sexuais contra unha muller eran a honra doutro varón. Pola contra as mulleres que non gozaban de boa fama, principalmente ás prostitutas, non tiñan o dereito a ser respectadas nin física nin moralmente por teren perdido a súa honra ao exercer a profesión. Daba igual a causa que as inducise a ela, incluso teren sido violadas e, polo tanto, repudiadas socialmente, sendo o seu único modo de sustento. Así mesmo ocorría coas alcahuetas[3], ao perderen a súa honra e a dos seus familiares podían ser feridas impunemente. Só aquelas mulleres que seguisen os patróns relixiosos e de boa fama de conducta eran protexidas polo Dereito, as que non os seguían carecían de importancia e a súa vida tamén. As diferencias sociais modulan a escala de gravidade dos crimes nunha sociedade de orde que distribúe o peso da violencia en función da categoría social das vítimas (Vigarello, 1999).

Hoxe en día queda un vestixio deste pensamento. Hai prexuízos contras as traballadoras sexuais que son violadas. Continúase coa  crenza do Antigo Réxime sobre a honra. Aquela muller que vende o seu corpo non pode ser despoxada dunha honra que xa non ten por ser prostituta, como vai ser entón violada se ao exercer a prostitución enténdese un consentimento implícito para atentar contra o seu corpo?

Durante o Antigo Réxime -e como veremos ata o século XX- a violación configúrase como unha transgresión moral de forma que deslexitima o dano feito no corpo das mulleres. Esíxelle á muller que realice sempre protestas perceptibles, mostrando de principio a fin que opuxo resistencia física. Incluso no tránsito á época da Ilustración, pensadores xa ilustrados como Voltaire ou Rousseau mantiñan esta teoría. A pesar de que a muller era considerada máis débil en todos os aspectos, afirma Rousseau que “a natureza dota ao máis débil da forza necesaria para resistir cando así o desexa” (citado en Vigarello, 1999, 71). Esta afirmación conforma unha forma de xustificar a violencia sexual contra ás mulleres, interpretada ao longo da historia por homes e supoñendo unha aceptación da violencia por parte da supervivente.

Unha vez máis, a muller como unha especie de suxeito incompleto que é dependente dalgún varón. Ademais a súa actitude sempre está preconcibida e o seu razoamento ou ben non vai ser válido ou ben vaise dubidar insistentemente del, apreciándose desconfianza cara o testemuño desta. A sospeita do testemuño feminino non só é respecto á violación senón que é unha sospeita xeral. Así como recolle Vigarello as palabras do xurista frances J. B. Denisart “como o testemuño das mulleres pode ser máis lixeiro e máis suxeito a variación, en xeral, tense menos en conta co dos homes” (citado en Vigarello, 1999, 74).

Avanzando cara a Francia de finais do século XVIII, comézase a facer unha reflexión penal que da paso a unha nova imaxe de violencia. A Ilustración trae ideas novas sobre as que repensar o individuo e as estruturas sociais. A violencia comézase a percibir doutro xeito, substitúese a idea de comisión de pecado pola do perigo físico e ameaza social. Abandónanse as referencias relixiosas á hora de xulgar un crime, supoñendo a escisión definitiva entre o pecado individual e a ameaza colectiva. Tras a Revolución francesa supuxo un punto de inflexión a Declaración de Dereitos do Home e do Cidadán en 1789. O espírito que promoveu esta declaración era que “cada home é o único dono da súa persoa e esta propiedade é inalienable” (Vigarello, 1999, 136),  pasando a converterse á vítima en suxeito.

Posteriormente á Declaración de Dereitos, no primeiro Código Penal francés de 1791, inclínase a violación cara o dano físico máis que, como se fixera ata entón, á apropiación indebida e deixando de concibila como un roubo.

Porén, estes cambios foron máis ben nun plano teórico. A distancia entre os textos e os feitos é notoria. Séculos de opresión e descrédito do testemuño da muller non se ían resolver mediante a promulgación dun texto. A menor importancia da moralidade relixiosa e o aumento de liberdades que se plasmaron nas normas positivas non supuxeron un cambio de percepción na violencia sexual. Nin as denuncias aumentaron nin os fallos pronunciados foron máis severos para os agresores. Así como tampouco supuxo que desaparecese o dano moral da muller, é dicir, a vergonza que supoñía ser violada e a deshonra que esta seguía arrastrando con ela (Vigarello, 1999).

Tampouco desaparece a sospeita do discurso da muller, senón que esta transfórmase pasando a ser máis sutil e enmascarada. Desde distintas ciencias empíricas como a medicina e a bioloxía, inténtase constatar que a muller é inferior ao varón xustificándoo en causas naturais. Así mesmo, ocorre tamén dende a esfera xurídica. Unha forma de dicir que a muller non é digna de crédito, facendo invisible a violencia sexual contra as mulleres.

Destaca aquí a publicación de Olympe de Gouges da Declaración de Dereitos da Muller e da Cidadá en 1791, collendo como referencia á de 1789. Ábrese con esta obra a primeira onda do feminismo, esixindo a igualdade formal e real entre mulleres e homes (De Gouges, 1971). As mulleres queren ser recoñecidas como suxeitos enteiros de razón, que se lles negaba a pesar das consignas revolucionarias do sapere aure de Kant. Na ética kantiana da autonomía da vontade, a muller sempre sería considerada menor de idade, ergo, sen unha capacidade racional equiparable á do varón. Esta primeira onda do feminismo reivindica a rexeneración moral das mulleres e a súa autonomía persoal (Guisán, 1992) que pese aos ideais revolucionarios seguían en cuestión.

Vemos por tanto no pensamento ilustrado un discurso misóxino de inferioridade da muller. A igualdade para os varóns plásmase nos textos positivos, mentres que da outra cara serven de base legal para a discriminación das mulleres. Comézanse a cuestionar a división entre a esfera pública e a privada, así como o Contrato Social. Este discurso de inferioridade ao que se fixo mención é un dos elementos constitutivos dos estados liberais, que deixa fóra ás mulleres da lóxica democrática. Excluíndoas por tanto como suxeito político e de razón. Para Carol Pateman (1995) na súa obra El contrato sexual, a idea do Contrato Social vai ligada á dun Contrato Sexual previo. É dicir, mentres que os varóns adquiriron a liberdade fronte o Estado, as mulleres víronse legalmente suxeitas ao home. Introdúcese na receita o ingrediente “amor” para dotar dunha certa ilusión de autonomía á muller e así escoller ao seu marido. Porén, a responsabilidade primaria das mulleres continúa a ser a produción de fillos para os seus esposos e para o Estado, provéndoos de coidados tanto físicos como emocionais (Jaggar, 2014).

Ata aquí podemos facernos unha idea de como ao largo da historia occidental foise configurando o papel da muller na sociedade e como os roles sexuais, en consecuencia, foron tamén distintos. A subordinación da muller ao varón consagrouse nas leis e fundamentouse primeiro na relixión para despois xustificarse nas ciencias racionais. O patriarcado debuxa dende a época antiga a delgada liña entre as mulleres que entran no canon de vítima e as que non. Queda tamén latente unha dobre moral no sistema patriarcal de considerar a violación –aínda que sen esta terminoloxía– como un acto atroz pero ao mesmo tempo dubidoso e invisibilizado no que se cuestiona dende o inicio á vítima (Tardón, 2017). A continuación, veremos como a Codificación española reproduce este modus operandi sen recoñecer ás mulleres como suxeito pasivo da violencia sexual sendo o ben xurídico protexido a honra do varón.

1.2. Evolución da Codificación española desde 1822

Adentrándonos máis na configuración da violencia sexual no ámbito español, no primeiro Código Penal de 1822 aparecen uns signos que van caracterizar a regulación deste delito ata case finais do século XX. O delito de violación –coa rúbrica “De los raptos, fuerzas y violencias contra las personas; y de la violación de los enterramientos” – segue mantendo unha estreita relación coa honra da muller e dos homes ligados a ela, xa que se mantén a concepción da muller como propiedade do varón.

Os signos que aparecen son principalmente tres: a distinción valorativa dos diferentes medios empregados para vencer a resistencia da vítima ou conseguir un consentimento viciado; a configuración da violación como un delito que regula as relacións entre homes, é dicir, entre o violador e o home do que dependa a muller; e a redución de protección para as mulleres que exercen unha vida deshonesta. Neste primeiro Código Penal, non se aprecia á muller como a vítima do delito. Unicamente é considerada a muller casada, que nese caso supón unha agravante do mesmo (Faraldo e Acale, 2018), lembremos que a muller casada entra no canon patriarcal para poder ser considerada afectada pola violencia sexual. Durante o século XIX o ideal burgués de muller casada como “anxo do fogar” sumado ao incipiente capitalismo marca un modelo no que deben verse reflexadas todas as mulleres. Reclúese ás mulleres ao traballo doméstico, ao ámbito privado do que non pode saír (Tardón, 2017).

Durante o século XX, a doutrina vai continuar considerando como o ben xurídico protexido a honra. Defende Groizard que “o que se ve afectado é o dereito da muller a súa liberdade e á posesión da súa honra e o dereito familiar, personificado no marido” (Faraldo e Acale, 2018, 41). Nestes textos legais, a idea que se desprende é que só merece protección penal a muller que saiba defender a súa honra. Ademais queda constatado que ao longo da regulación destes séculos o suxeito ofendido é sempre o varón ao cal estea subordinada a muller. A regulación desta época está elaborada por homes e para homes, cunha mentalidade moi marcada de valores patriarcais.

Estes códigos penais non introducen ningún valor transgresor respecto á muller que sigue sendo dependente e cuxo cometido é asegurar a descendencia lexítima dentro do matrimonio, procreando un herdeiro. Tanto é así que no Código Penal de 1822 estaba previsto o delito de adulterio que sancionaba moral e penalmente á muller casada considerando ao seu amante como un mero cómplice, aínda que tivese a mesma pena (Acale, 2018). Como podemos observar existen reminiscencias da concepción medieval da muller como incitadora do pecado.

A conexión entre a conduta deshonrosa da muller e o dano provocado á honra do marido era considerada de tal gravidade que podía concorrer como atenuante en caso de que este a atopara in fraganti e cometese o homicidio desta. Isto constituía o delito de uxoricidio por honra, o marido que mataba a súa muller nestas circunstancias tiña unha pena reducida (Tapia, 2017). Entre a doutrina incluso era discutido se a comisión deste homicidio por culpa da muller, que o incitara co seu adulterio, non era per ser escusa absolutoria.

Coa chegada da Segunda República e a laicidade do Estado, estes delitos desapareceron no Código Penal de 1932. Ademais, por primeira vez na Historia de España a Constitución recoñecía a igualdade xurídica entre mulleres e homes. Isto non supuxo un cambio de mentalidade e o pensamento patriarcal seguiu configurando os delitos dentro do ámbito da violencia sexual (Tardón, 2017).

Deternos un momento na Guerra Civil española considéroo interesante para ver como a violencia sexual tamén se configura como unha arma de guerra a partir da configuración dos corpos das mulleres como terreo de conquistas (Segato, 2016). Como xa tivemos oportunidade de observar, de conquistas de territorios propiedade doutros homes. Nesta época a violencia sexual exerceuse como forma de control ideolóxico, territorial e de debilitamento do bando contrario. Posteriormente, na época da ditadura franquista, tamén se empregará a violencia sexual como unha forma de deshumanización das mulleres consideradas inimigas da patria.

No Código Penal de 1944, as ideas franquistas en conxunto coas da Igrexa católica impuxeron novamente un control sobre a sexualidade da muller. A violencia sexual xira unha vez máis entorno á honra sendo unicamente merecedora de protección a muller considerada honrada. A prostituta que era vista a máis deshonrada de todas as mulleres (citado en Faraldo e Acale, 2018, 74) non se concibía como merecedora da protección.

A determinación da “honra” da muller irá fortemente ligada á de virxindade e vai ser examinada por un médico, pasando a ser a ciencia – pensada por homes e exercida por homes– quen determina se a muller minte coa denuncia (Tardón, 2017). A súa intimidade ficaba totalmente socavada coa intención de determinar a pena do autor, a atención por tanto desviábase dos feitos da violación cara o comportamento da vítima. Cuestionábase todo. Se ela provocara ou non ao home, se era virxe, cal fora exactamente a parte do seu corpo que fora tocada, canta resistencia ofreceu.

As mulleres desta forma pasaron as ser as investigadas nos delitos cometidos contra elas, amparada esta intromisión nuns códigos patriarcais que desconfiaron sempre da supervivente ( Faraldo e Acale, 2018).

Soamente unha década despois de aprobar a Constitución española de 1978 é cando se moderniza a regulación do delito. Ata 1989 concretamente, seguíase exixindo resistencia brutal e constante da muller. Entre a doutrina, continuaban as voces que pedían unha penalidade diferente en atención á condición moral da vítima (Faraldo e Acale, 2018). Unicamente chegados a finais do século XX a rúbrica que regula estes delitos dentro do Código Penal pasou a chamarse Delitos contra a liberdade sexual, recoñecendo a liberdade como ben xurídico protexido.

En conclusión, durante os séculos XIX e XX a violencia sexual segue ligada á moralidade sexual patriarcal controlando o corpo das mulleres desde instancias como a Igrexa ou o Dereito. A causa desta violencia é a incontinencia sexual do varón, amparada por académicos da bioloxía ou da medicina. Neste momento no que se xulga todo o comportamento da muller nace a idea de consentimento ligado á concepción liberal. Baixo este requisito réstase responsabilidade ao agresor e esta focalízase na vítima, culpándoa de non terse negado, incluso cando sabemos que na violencia sexual median moitos máis aspectos que non permiten valorar un consentimento mediante un “non” (Tardón, 2017).

 

 

2. EVOLUCIÓN LEXISLATVA DA VIOLACIÓN NO MARCO DA VIOLENCIA CONTRA A MULLER

Tras o percorrido feito ata agora, podemos facer un debuxo concreto de como se configura o xénero no dereito penal e a relación que esta rama ten coas mulleres. Non é obxecto deste traballo analizar a configuración do dereito punitivo pero é importante ter en consideración que este xorde ligado ao concepto de protección da propiedade.

Nos seus inicios, ese concepto tiña aparellado ás mulleres, considerándoas historicamente como un prolongamento máis da propiedade do home. O dereito penal serve de control social e, no que respecta ás mulleres, supuxo un agravio na súa liberdade en condición de individuos. A súa protección está máis achegada a unha esixencia de tutela pola súa inferioridade, similar á situación dos incapacitados ou menores de idade. Naqueles delitos derivados da integridade física e moral é onde hai  máis distancia entre xénero e dereito (Balaguer, 2005). Como xa estudamos, a subordinación sexual das mulleres é evidente nos primeiros códigos xurídicos, fundamentando tamén a depreciación destas (Adán, 2018).

Comezando cunha perspectiva internacional, o feminismo dos anos sesenta e setenta, denominado segunda onda, colle forza e denuncia o sexismo e a estrutura patriarcal do Dereito. En 1975 celébrase a Primeira Conferencia Mundial de Mulleres na Cidade de México na que se incluíron un amplo abanico de directrices para mellorar a vida das mulleres en todo o planeta, alentando aos Estados a crear organismos de igualdade. Como resultado, no Estado español, creouse o Instituto da Muller en 1983 –que dependeu do Ministerio de Cultura ata 2004–.

Posteriormente en 1979 a Asemblea Xeral de Nacións Unidas adoptou A Convención sobre a Eliminación de todas as formas de Discriminación contra a Muller, coñecida como CEDAW. Un ano despois, declarouse como a violencia máis encuberta a nivel global aquela que se exerce contra a muller no seo da familia. En 1985 en Nairobi, na III Conferencia Mundial para o exame e a avaliación dos logros do decenio das Nacións Unidas para a Muller proclámase que a violencia contra as mulleres supón un impedimento para a paz.

A Asemblea Xeral de Nacións Unidas en 1993 aprobou unha declaración que supón unha peza clave, a Declaración sobre a eliminación da violencia cara a muller. Neste texto recoñécese por primeira vez que a violencia contra as mulleres responde a unha historia de relacións de poder desiguais e de subordinación das mesmas ao varón. Como xa viñan denunciando as feministas da primeira onda entre as que podemos destacar á xa mencionada Olympe de Gouges na Declaración de Dereitos da Muller e da Cidadá de 1791 e a súa coetánea Mary Wollstonecraft (1994) en Vindicación de Dereitos da Muller de 1792.

Dentro do seo da terceira onda do feminismo na década dos anos 90, a Declaración de Beijing que xorde na IV Conferencia mundial sobre a muller de 1995 recóllese a distinción entre sexo e xénero, comezando a facerse referencia á “violencia de xénero” (ONU Mujeres, 1995).

Continuando cos textos internacionais, o primeiro tratado con carácter vinculante no ámbito europeo foi o Convenio do Consello de Europa sobre a prevención e a loita contra a violencia contra a muller e a violencia doméstica, coñecido como Convenio de Istambul, aprobado en 2011. Nel defínese no artigo 3 que debe ser entendido por violencia contra as mulleres: “deberase entender unha violación dos dereitos humanos e unha forma de discriminación contra as mulleres, e designará todos os actos de violencia baseado no xénero que implican ou poden implicar para as mulleres danos ou sufrimentos de natureza física, sexual ou psicolóxica ou económica, incluídas as ameazas de realizar ditos actos, a coacción ou a privación arbitraria de liberdade, na vida pública ou privada” (Consejo de Europa, 2011, art. 3). Posteriormente foi ratificado por España en 2014.

Dentro do Convenio de Istambul cómpre destacar que desvincula a violencia de xénero do ámbito afectivo e tamén inclúe a nenas e nenos como vítimas. Máis adiante faremos fincapé nunhas das eivas importantes da regulación española contra a violencia de xénero, que a limita ao ámbito de parella ou ex-parella. A día de hoxe, no Pacto de Estado contra a Violencia de Xénero, aparece recollida esta necesidade de ampliar a violencia de xénero a todos os tipos de violencia que se exercen contras as mulleres polo feito de selo (TR Pacto de Estado VG, 2019).

A nivel estatal destaca a Lei Orgánica 1/2004, de 28 de decembro, de Medidas de Protección Integral contra a Violencia de Xénero, sendo o Estado español pioneiro na elaboración dunha lei nesta materia. Esta lei de grande importancia no momento, presenta a eiva – a pesar de recoñecer que a violencia de xénero é resultado das relacións de poder dos homes sobre as mulleres- de cercala ao ámbito da parella ou ex-parella (LOMPICVG, art. 1), quedando fóra todas as violencias sexuais que non están dentro deste marco. A día de hoxe, e incluíndo o que se establece no Convenio de Istambul, no Pacto de Estado contra a Violencia de Xénero de 2017, aparece recollida esta necesidade de ampliar a violencia de xénero a todos os tipos de violencia que se exercen contras as mulleres polo feito de selo.

A nivel galego, pola contra, si que se recolleu o carácter global da mesma. Concretamente no artigo 5 da Lei galega 11/2007, de 27 de xullo, para a prevención e o tratamento integral da violencia de xénero.

Para analizar a regulación actual do delito de violación, podemos partir do Código Penal de 1944 e as súas posteriores modificacións. Na súa redacción orixinal, sancionaba a aquel que comete violación coa muller en calquera dos seguintes casos: 1º cando se usa forza ou intimidación; 2º cando a muller se atope privada de razón ou de sentido por calquera causa; 3º cando sexa menor de 12 anos cumpridos, aínda que non concorra ningunha das circunstancias expresadas nos dous números anteriores”. A interpretación do delito mantén unha estrutura clásica en canto que se esixe unha resistencia seria e constante da muller. Este Código Penal – no contexto histórico dunha ditadura– vimos como tiña consagrado os valores do patriarcado; tanto era así que se a vítima casaba co agresor, a responsabilidade penal desaparecía (Tardón, 2017).

Coa aprobación da L.O. 3/1989, de 21 de xuño, de actualización do Código Penal modifícase a rúbrica tradicional de “delitos contra a honra” pola de “delitos contra a liberdade sexual”. Ademais, modifica o suxeito pasivo do delito de muller a persoa, introducindo tamén ao varón como posible vítima dun delito sexual e a muller como posible suxeito activo do mesmo. Tamén se ampliaron as modalidades de conduta sexual reprochable máis alá do coito vaxinal, en concreto ampliouse a penetración anal e bucal. Esta ampliación responde a dúas cuestións. En primeiro lugar, se se recoñecía que o varón tamén podía sufrir violencia sexual era imprescindible recoñecer que esta podía ser exercida tamén por sodomía. En segundo lugar responde a unha desvinculación coa idea de vellas formulacións sobre o embarazo e a virxindade e a unha modernización da concepción das condutas sexuais. O recoñecemento da existencia de violencia sexual en caso de penetración por vía bucal opuxo máis resistencia xa que consideraban que non supoñía un dano físico como os outros e, ademais, era considerado de difícil proba.

A pena aparellada que contemplaba este código era pena de reclusión menor, é dicir, de doce anos e un día a vinte anos, equiparándoa á pena de homicidio. Eran numerosas as voces que pedían a súa redución por consideralo un delito menos grave (Faraldo e Acale, 2018).

Os cambios que se realizaron no Código Penal de 1995, actualmente vixente, supuxeron a consolidación da liberdade como ben xurídico protexido, eliminando a honra como barómetro de medición do suxeito pasivo. Por primeira vez faise a distinción entre agresións e abusos sexuais, en función da presencia de violencia ou intimidación ou ausencia de consentimento, respectivamente. O Tribunal Supremo criticou esta regulación considerándoa de “non moi salientable” na súa sentencia de 20 de marzo de 1998.

En concreto, o delito de abuso sexual está tipificado no artigo 181 do Código Penal. Este supón atentar contra a liberdade ou indemnidade sexual de outra persoa sen que exista consentimento e sen violencia nin intimidación. É un delito castigado cunha pena de un a tres anos de prisión. Por outra banda está o delito de agresión sexual recollido no artigo 178 do Código punitivo e supón atentar contra a liberdade ou indemnidade sexual doutra persoa empregando violencia ou intimidación. No seu tipo básico está penado entre un e cinco anos de cadea (CP, artigos 181 e 178).

Esta división non atende ás características dos actos sexuais, senón aos medios empregados para transgredir o ben xurídico da liberdade sexual. Imponse como criterio de medición a intensidade do ataque no lugar da decisión da vítima. Isto pode supoñer que, como acontece na Sentenza da Audiencia Provincial de Navarra de 20 de marzo de 2018, sexa cualificado como un delito de “abuso sexual con prevalecemento”, supoñendo unha pena menor.

Parte da doutrina, como Rosario de Vicente Martínez, considera que hai que superar esta actual redacción “para dar unha adecuada resposta aos accesos carnais cuxa simple punición como abusos sexuais, dende o punto de vista terminolóxico, resulta claramente insatisfactorio”(Vicente, 2018). Considera que atendendo ao Convenio de Istambul, deberíanse unificar nun só precepto xa que o que da a razón de ser á violación é o atentado á liberdade sexual e non o medio que se emprega para a súa comisión.

A configuración da violencia sexual tanto a nivel xurídico como a nivel social é determinante á hora de como se interpretan as actuacións e as leis nun xuízo. A día de hoxe, onde un dos principios constitucionais é a separación de poderes, non se dubida da neutralidade da xustiza.

Porén chegadas a este punto, por todo o analizado e por ternos situado cronoloxicamente na súa configuración tanto social como xurídica, podemos cuestionarnos se pode haber situacións nas que pervivan prexuízos que orixinen inxustizas dentro da propia argumentación. Para desenvolver esta idea voume centrar en tres aspectos a continuación. En primeiro lugar farei unha aproximación a que entendemos por argumentación xurídica atendendo ao profesor Manuel Atienza; en segundo lugar centrarémosnos nunha controvertida sentenza para fixarnos na súa argumentación e, en último lugar, introducirei o termo de Inxustiza Epistémica no referido á violencia sexual.

[1] Corpo legal visigodo no que se recolle o Dereito romano vixente no reino visigodo.

[2] Unha forma indirecta que tiña o ordenamento xurídico de castigar a autonomía da muller era retirarlle a custodia dos fillos e darlla á familia do defunto marido.

[3] As alcahuetas eran mulleres que concertaban, encobrían ou facilitaban relacións amorosas ilícitas.

The comments are closed.


GABINETE DE COMUNICACIÓN

Rúa do Hórreo, 65
15700 Santiago de Compostela
A Coruña
Teléfono [+34] 981 56 97 40
FAX [+34] 981 57 23 35

comunicacion@valedordopobo.gal