El pasado 7 de diciembre de 2022, el Diario Oficial de la Uni\u00f3n Europea public\u00f3 la importante Directiva (UE) 2022\/2381 del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 noviembre de 2022, relativa a un mejor equilibrio de g\u00e9nero entre los administradores de las sociedades cotizadas y a medidas conexas. Sin duda, se trata de un paso m\u00e1s en la lucha por la consecuci\u00f3n de la deseada igualdad de g\u00e9nero en el mercado laboral y en la sociedad. Como principales rasgos de esta Directiva, cabe comentar los siguientes:<\/p>\n
1) Su finalidad general y moderada. <\/em>La finalidad general declarada de esta norma es conseguir \u201cuna representaci\u00f3n m\u00e1s equilibrada de mujeres y hombres entre los administradores de las sociedades cotizadas\u201d. Para ello, se establecen medidas -que el legislador europeo califica de \u201ceficaces\u201d- dirigidas a acelerar el progreso hacia el equilibrio de g\u00e9nero, si bien, al mismo tiempo, se concede a las sociedades cotizadas \u201cun plazo suficiente para adoptar las disposiciones necesarias a tal efecto\u201d (art. 1 Directiva). Como se puede apreciar, el planteamiento del legislador comunitario se hace en t\u00e9rminos de moderaci\u00f3n y respeto hacia las empresas afectadas, quiz\u00e1s por tener claro que, en este tema, es importante concienciar y presionar con firmeza, pero tambi\u00e9n con mesura para evitar el efecto rebote de una cr\u00edtica f\u00e1cil al mencionado legislador sobre el car\u00e1cter intervencionista de la norma.<\/p>\n Como detalles de ese enfoque moderado, cabe destacar que: a) la finalidad de aquella no es tanto la de introducir algo nuevo, que no existe o es desconocido, sino la de \u201cacelerar\u201d o impulsar la consecuci\u00f3n de algo que ya est\u00e1 en proceso de consecuci\u00f3n, por lo que se trata de un tema social, pol\u00edtico y legislativo conocido por todos: el equilibrio de g\u00e9nero entre los administradores de las sociedades cotizadas. b) La v\u00eda para la consecuci\u00f3n de ese conocido objetivo no es la imposici\u00f3n, pues, por un lado, se est\u00e1 ante una Directiva que -por su propia naturaleza- permite una cierta flexibilidad a los Estados miembros a la hora de su trasposici\u00f3n interna y, por otro, la norma ofrece -como se ver\u00e1- distintas alternativas a la hora de fijar el objetivo a lograr (lo que, adem\u00e1s, incluye excepciones al mismo) o en los medios para alcanzar aquel (arts. 5 y 6). c) El grado de consecuci\u00f3n del objetivo marcado ni siquiera se hace en t\u00e9rminos de una igualdad exacta, exigiendo una paridad absoluta de mujeres y hombres en los consejos de administraci\u00f3n (algo que, quiz\u00e1s, todav\u00eda hoy puede resultar excesivo), sino que, con prudencia, se pide caminar hacia \u201cuna representaci\u00f3n m\u00e1s equilibrada\u201d (art. 1). Con mayor precisi\u00f3n, que el sexo menos representado alcance un porcentaje m\u00ednimo del 40% o del 33% de los puestos de administrador, seg\u00fan el caso, como se ver\u00e1. Y d) se huye de la prisa en la implementaci\u00f3n de las medidas necesarias para conseguir el objetivo marcado, al conceder a las sociedades cotizadas \u201cun plazo suficiente\u201d para adoptar aquellas. As\u00ed, primero, los Estados miembros tienen hasta el 28 de diciembre de 2024 para trasponer la Directiva al Derecho interno y, despu\u00e9s, las sociedades cotizadas disponen hasta el 30 de junio de 2026 para alcanzar los mencionados objetivos de igualdad en los consejos de administraci\u00f3n (tres a\u00f1os y medio desde la entrada en vigor de aquella, el 27 de diciembre 2022).<\/p>\n 2) Su importancia estrat\u00e9gica<\/em>. La importancia estrat\u00e9gica de esta representaci\u00f3n equilibrada entre hombres y mujeres en los consejos de administraci\u00f3n queda evidenciada por las estad\u00edsticas, que reflejan la existencia de un alto n\u00famero de mujeres con un elevado nivel de cualificaci\u00f3n profesional (un 60% de graduados universitarios en la Uni\u00f3n Europea son mujeres) que no consigue llegar a los consejos de administraci\u00f3n. Esta situaci\u00f3n no es buena para la situaci\u00f3n personal y profesional de las propias mujeres, que se ven relegadas de puestos de direcci\u00f3n claves y truncado su derecho a la promoci\u00f3n y a la carrera profesional. Pero, adem\u00e1s, dicha situaci\u00f3n limitante y discriminatoria tiene graves repercusiones negativas para la producci\u00f3n de la empresa, la econom\u00eda y la sociedad en general. En efecto, actualmente, tras las graves crisis econ\u00f3micas y sociales de los \u00faltimos a\u00f1os, resulta evidente que la diversidad y la inclusi\u00f3n, en t\u00e9rminos amplios, son valores que hay que promover por su utilidad econ\u00f3mica, dado que ayudan a la innovaci\u00f3n productiva y la resiliencia de la empresa en un mercado global cada vez m\u00e1s competitivo.<\/p>\n 3) Su \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n<\/em>. Esta Directiva va dirigida a impulsar el equilibrio de g\u00e9nero en la composici\u00f3n de los consejos de administraci\u00f3n de las sociedades cotizadas, tal y como aparecen definidas -por razones de seguridad jur\u00eddica- en el art. 3.1 de la propia Directiva. As\u00ed, m\u00e1s detalladamente, se trata de sociedades que tienen el domicilio social en un Estado miembro y sus acciones se admiten a negociaci\u00f3n en el mercado regulado de uno o varios Estados miembros, tal y como indica el art. 4.1, punto 21, Directiva 2014\/65\/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 15 de mayo de 2014, relativa a los mercados de instrumentos financieros, y por la que se modifican la Directiva 2002\/92\/CE y la Directiva 2011\/61\/UE (refundici\u00f3n)[1]<\/a>. Desde el punto de vista negativo, fuera del \u00e1mbito de aplicaci\u00f3n de esta Directiva quedan las pymes, esto es, las microempresas y peque\u00f1as y medianas empresas que empleen \u201ca menos de 250 personas y tengan un volumen de negocios anual no superior a 50 millones de euros o un balance anual total no superior a 43 millones de euros. En el caso de pymes con domicilio social en un Estado miembro cuya moneda no sea el euro[2]<\/a>, se estar\u00e1, l\u00f3gicamente, a \u201clos importes equivalentes en la moneda de ese Estado miembro\u201d (art. 3.8 Directiva).<\/p>\n Centr\u00e1ndonos en las sociedades cotizadas, cabe precisar que el equilibrio de g\u00e9nero se focaliza, de manera principal, en los miembros de los consejos de administraci\u00f3n. La estructura administrativa de estos \u00f3rganos (dedicados a la gesti\u00f3n, direcci\u00f3n o control de una sociedad cotizada) puede ser monista o dualista. En el primer caso, existe un \u00fanico consejo que ejerce las funciones de gesti\u00f3n y control de la sociedad; en el segundo, estas funciones se atribuyen a distintos consejos[3]<\/a>.<\/p>\n De otro lado, en el concepto de \u201cadministrador\u201d se incluye todo miembro de los mencionados consejos, esto es, los ejecutivos y no ejecutivos, con independencia de que tengan o no la condici\u00f3n adicional de representantes de los trabajadores. Con mayor precisi\u00f3n, el administrador \u2018ejecutivo\u2019 es un miembro del consejo de administraci\u00f3n cuya funci\u00f3n consiste, bien en intervenir en la gesti\u00f3n corriente, bien en ejercer funciones de gesti\u00f3n (no de control) de la sociedad cotizada, seg\u00fan el car\u00e1cter monista o dualista del citado consejo, respectivamente. Por su parte, el administrador \u2018no ejecutivo\u2019 es un miembro del consejo que, simplemente, no tiene la condici\u00f3n de ejecutivo y, por lo tanto, no puede ejercer las funciones de gesti\u00f3n t\u00edpicas del mismo, limit\u00e1ndose a las de control cuando el sistema de administraci\u00f3n es dualista[4]<\/a>.<\/p>\n 4) Los objetivos espec\u00edficos a conseguir.<\/em> La Directiva analizada exige que los Estados miembros garanticen que las sociedades cotizadas nacionales cumplan uno u otro de los siguientes objetivos cuantitativos de representaci\u00f3n m\u00ednima en los consejos de administraci\u00f3n de aquellas, respecto de los miembros del sexo menos representado (generalmente mujeres, aunque la expresi\u00f3n neutra permite la aplicaci\u00f3n de la regla tambi\u00e9n a los hombres, cuando proceda). Dichos objetivos -a conseguir de manera alternativa o excluyente, seg\u00fan las circunstancias concurrentes- son los siguientes: 1) que aquellos ocupen, como m\u00ednimo, el 40% de los puestos de administrador no ejecutivo, o 2) que aquellos ocupen, como m\u00ednimo, el 33% del total de puestos de administrador (ejecutivo y no ejecutivo). Como se aprecia, cuando se cuenta con puestos de gesti\u00f3n (de car\u00e1cter ejecutivo), el porcentaje a alcanzar es inferior, con lo que el dato cuantitativo cede en favor del cualitativo, o, si se quiere, la relevancia de la funci\u00f3n desarrollada pesa m\u00e1s que el n\u00famero de puestos ocupados en el consejo.<\/p>\n Determinadas sociedades pueden quedar exoneradas de la obligaci\u00f3n de alcanzar el segundo objetivo cuantitativo mencionado por la Directiva, pero, en tal caso, los Estados miembros deben asegurarse de que aquellas entidades fijan otros objetivos individuales con la misma finalidad de mejorar el equilibrio de g\u00e9nero en el grupo espec\u00edfico de los administradores ejecutivos.<\/p>\n Con el fin de aportar seguridad jur\u00eddica, el anexo de la Directiva contiene una tabla con el d\u00edgito m\u00ednimo exacto de administradores que, seg\u00fan el n\u00famero de puestos en el consejo de administraci\u00f3n (hasta 30), corresponde designar para cumplir con los objetivos porcentuales indicados. As\u00ed, por ejemplo, el m\u00ednimo de administradores del sexo menos representado que hay que nombrar para un consejo de administraci\u00f3n compuesto por 29 o 30 puestos puede llegar, como m\u00e1ximo, a 10 o 12, seg\u00fan el porcentaje a alcanzar sea del 33% o del 40%, respectivamente. El n\u00famero m\u00ednimo ser\u00e1 siempre de 1 (con 3 o 4 miembros en el consejo) y, a partir de ah\u00ed, se ir\u00e1 subiendo de manera progresiva hasta los referidos guarismos m\u00e1ximos. A la hora de hacer el c\u00e1lculo, la regla es la de que el n\u00famero de puestos de administrador ser\u00e1 el m\u00e1s pr\u00f3ximo a la proporci\u00f3n de los porcentajes indicados, pero nunca superior a la del 49%. Esta limitaci\u00f3n m\u00e1xima evidencia que nunca se va a exigir la paridad entre hombres y mujeres en el consejo de administraci\u00f3n.<\/p>\n 5) Las medidas a adoptar para alcanzar los citados objetivos. <\/em>Con el fin de conseguir el equilibrio de g\u00e9nero en los consejos de administraci\u00f3n, en los porcentajes indicados, la Directiva exige a los Estados miembros la adopci\u00f3n de diversas medidas.<\/p>\n As\u00ed, en primer lugar, las sociedades cotizadas deben ajustar o introducir medidas en el proceso de selecci\u00f3n de candidatos, a efectos de nombramiento o elecci\u00f3n para puestos de administrador. En este sentido, la Directiva exige que dichos candidatos sean seleccionados \u201csobre la base de una apreciaci\u00f3n comparativa de la capacitaci\u00f3n de cada candidato\u201d. Para ser justa y aceptable, dicha comparaci\u00f3n debe someterse a unos criterios caracterizados por: a) ser claros, formulados de forma neutral y sin ambig\u00fcedades y, por supuesto, de forma no discriminatoria; b) aplicarse a lo largo de \u201ctodo el proceso de selecci\u00f3n, incluidas las fases de preparaci\u00f3n de los anuncios de vacantes, de preselecci\u00f3n, de preparaci\u00f3n de la lista restringida y la creaci\u00f3n de grupos de selecci\u00f3n de candidatos\u201d. Y c) estar fijados antes del inicio del proceso de selecci\u00f3n, con el fin de aportar seguridad jur\u00eddica, esto es, que todos los interesados puedan conocerlos y que no sean cambiados durante el proceso de selecci\u00f3n con la finalidad de favorecer o perjudicar a alg\u00fan candidato[5]<\/a>.<\/p>\n En segundo lugar, en el caso de aspirantes que \u201cest\u00e9n igualmente capacitados\u201d -en cuanto a su \u201captitud, competencia y prestaciones profesionales\u201d-, los Estados miembros deben garantizar que las empresas den \u201cpreferencia al candidato del sexo menos representado\u201d. Como es evidente, la Directiva aplica, aqu\u00ed, una conocida medida de acci\u00f3n positiva, que ya viene siendo aceptada por los tribunales europeos desde hace tiempo: \u2018a igualdad de condiciones, protecci\u00f3n del sexo infrarrepresentado\u2019. Con todo, el juego de la medida admite una cierta flexibilidad, representada esta por aquellos casos excepcionales en los que existan \u201cmotivos de rango jur\u00eddico superior\u201d, por ejemplo, el favorecer otras pol\u00edticas de diversidad. En todo caso, estas excepciones deben valorarse restrictivamente, y, por ello, se exige que los hechos f\u00e1cticos en los que aquellas se basen se aprecien objetivamente y que se tenga en cuenta la situaci\u00f3n espec\u00edfica de un candidato de otro sexo, basada en criterios no discriminatorios, que hagan que la balanza (la decisi\u00f3n final) favorezca a este \u00faltimo candidato, a pesar de ser ya el m\u00e1s representado en el consejo de administraci\u00f3n[6]<\/a>.<\/p>\n En tercer lugar, las sociedades cotizadas tienen el deber de informar, previa solicitud, a todo candidato que se haya presentado al proceso de selecci\u00f3n para el puesto de administrador sobre los detalles de este. En tal sentido, la informaci\u00f3n debe versar sobre: a) los criterios de capacitaci\u00f3n tenidos en cuenta para la selecci\u00f3n, que, a priori, <\/em>deber\u00edan ser los mismos que los anunciados antes del inicio del procedimiento selectivo y, adem\u00e1s, deber\u00edan reunir los requisitos ya indicados; b) la apreciaci\u00f3n comparativa objetiva de los candidatos con arreglo a esos criterios, esto es, el m\u00e9todo objetivo de comparaci\u00f3n seguido por la comisi\u00f3n de selecci\u00f3n para valorar los curr\u00edculos e idoneidad de los distintos candidatos, as\u00ed como sus resultados. As\u00ed, de existir, deber\u00eda informarse de los distintos c\u00e1lculos, an\u00e1lisis o pruebas realizadas para comparar objetivamente los m\u00e9ritos y capacidades de los diferentes candidatos. Y c), en el caso m\u00e1s delicado y pol\u00e9mico, de que la selecci\u00f3n se haya hecho aplicando la posible excepci\u00f3n legal a la regla general, y se haya elegido a un candidato que pertenezca al sexo ya m\u00e1s representado en el consejo de administraci\u00f3n, rechazando al del sexo minoritario, a pesar de estar igualmente capacitado, deben aportarse -adem\u00e1s de los datos reci\u00e9n apuntados en las letras a) y b)- las razones espec\u00edficas que llevaron a tomar tal decisi\u00f3n. Sin duda, dichas razones deben ser objetivas, claras y estar bien fundamentadas, pues si el solicitante de informaci\u00f3n no est\u00e1 de acuerdo con la procedencia de la excepci\u00f3n puede convertirse en un demandante por la v\u00eda judicial frente a la empresa y, en este supuesto, la Directiva le vuelve a conceder una garant\u00eda o trato especial a aquel.<\/p>\n Ciertamente, cuando un candidato no seleccionado sea del sexo menos representado y alegue \u201chechos\u201d ante un tribunal (u otro \u00f3rgano nacional competente para conocer de esta reclamaci\u00f3n) \u201cque permitan presumir\u201d que aquel ten\u00eda igual capacitaci\u00f3n que el candidato del otro sexo que result\u00f3 seleccionado, corresponde a la sociedad cotizada demostrar que no se ha vulnerado el sentido del art. 6.2 de la Directiva[7]<\/a>. De nuevo, se est\u00e1 ante otra garant\u00eda de protecci\u00f3n ya conocida en el ordenamiento espa\u00f1ol: la inversi\u00f3n de la carga de la prueba para el demandado, en supuestos relacionados con la vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales. En el caso aqu\u00ed analizado, al demandante no seleccionado del sexo menos representado le basta con acreditar con hechos -o, m\u00e1s bien, con las pruebas correspondientes (por ejemplo, documentales)- la igualdad en el nivel de capacitaci\u00f3n profesional con el otro candidato elegido, sin tener que probar indicios de discriminaci\u00f3n o conducta sospechosa de vulneraci\u00f3n de derechos fundamentales, para que se invierta la carga de la prueba de la no discriminaci\u00f3n o de la correcci\u00f3n de la elecci\u00f3n hacia los correspondientes \u00f3rganos de la sociedad cotizada. Ciertamente, se insiste en ello, el candidato no elegido se limita a probar la premisa principal de la norma -la igualdad en la capacitaci\u00f3n-, y, a partir de ah\u00ed, es la sociedad cotizada la que tiene que justificar por qu\u00e9 no aplica la regla general prevista para tal situaci\u00f3n (la elecci\u00f3n del candidato infrarrepresentado), es decir, la sospecha de ilegalidad debe deshacerse por la parte demandada (aquella sociedad), probando que se est\u00e1 ante la excepci\u00f3n permitida por la Directiva a la referida regla.<\/p>\n Y 6) el incumplimiento de estas obligaciones y su correspondiente sanci\u00f3n. <\/em>En aras a asegurar la eficacia de la Directiva, as\u00ed como la de las normas nacionales que la traspongan al Derecho interno, se exige que los Estados miembros establezcan un r\u00e9gimen de sanciones para las empresas que las incumplan. En particular, los Estados miembros deben garantizar la existencia de los pertinentes procedimientos administrativos o judiciales para poder impugnar la decisi\u00f3n empresarial sospechosa de vulnerar la legalidad vigente y exigir la debida responsabilidad a la empresa en caso de confirmarse tal sospecha. En relaci\u00f3n con las sanciones, se establece que estas deben ser \u201cefectivas, proporcionadas y disuasorias\u201d, pudiendo consistir en multas o en la nulidad judicial de la decisi\u00f3n empresarial relativa a la selecci\u00f3n de los administradores[8]<\/a>.<\/p>\n Un \u00faltimo apunte para mencionar la situaci\u00f3n en Espa\u00f1a en este tema. En principio, se puede decir que, actualmente, aquella es positiva, como reflejo de los cambios normativos y sociales que se han venido efectuando en esta misma direcci\u00f3n durante los \u00faltimos a\u00f1os (quiz\u00e1s inspirados por los conocidos trabajos de preparaci\u00f3n de la Directiva analizada durante la postrema d\u00e9cada), pero todav\u00eda estamos lejos de cumplir los objetivos de esta \u00faltima. Por un lado, el art. 529 bis de la Ley de sociedades de capital[9]<\/a>, tras exigir que los miembros del consejo de administraci\u00f3n sean personas f\u00edsicas (n\u00fam. 1), establece que dicho consejo \u201cdeber\u00e1 velar porque los procedimientos de selecci\u00f3n de sus miembros favorezcan la diversidad respecto a cuestiones como la edad, el g\u00e9nero, la discapacidad o la formaci\u00f3n y experiencia profesionales y no adolezcan de sesgos impl\u00edcitos que puedan implicar discriminaci\u00f3n alguna y, en particular, que faciliten la selecci\u00f3n de consejeras en un n\u00famero que permita alcanzar una presencia equilibrada de mujeres y hombres\u201d[10]<\/a>. Como se ve, ya en 2010, la cuidada terminolog\u00eda espa\u00f1ola utilizada (\u201cpresencia equilibrada\u201d) es muy similar a la europea, lo que permite pensar en la influencia de esta en aquella. Adem\u00e1s, aunque esta Ley no establece unos porcentajes m\u00ednimos de presencia en los consejos del sexo menos representado, esta indicaci\u00f3n s\u00ed aparece como objetivo deseable en el C\u00f3digo de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas (de febrero 2015, revisado en 2020). En efecto, seg\u00fan la recomendaci\u00f3n n\u00fam. 15, resultaba aconsejable que el n\u00famero de consejeras supusiese, al menos, \u201cel 40% de los miembros del consejo de administraci\u00f3n\u201d antes de que finalizase 2022, y, de ah\u00ed, en adelante, \u201cno siendo con anterioridad inferior al 30%\u201d. Hoy en d\u00eda, diversos informes apuntan a que la representaci\u00f3n de las mujeres en los consejos de administraci\u00f3n de las sociedades cotizadas ronda el 30% en el IBEX y el 20% en el resto de las empresas, por lo que todav\u00eda tenemos que seguir haciendo un esfuerzo en esta l\u00ednea para impulsar la paridad en los referidos consejos y romper el techo de cristal que separa a las mujeres de los puestos de poder. Sin duda, la transposici\u00f3n de la mencionada Directiva ser\u00e1 una buena ocasi\u00f3n para seguir luchando en esta direcci\u00f3n.<\/p>\n [1]<\/a> Seg\u00fan dicho precepto, el \u201cmercado regulado\u201d es un \u201csistema multilateral, operado o gestionado por un organismo rector del mercado, que re\u00fane o brinda la posibilidad de reunir \u2014dentro del sistema y seg\u00fan sus normas no discrecionales\u2014 los diversos intereses de compra y de venta sobre instrumentos financieros de m\u00faltiples terceros para dar lugar a contratos con respecto a los instrumentos financieros admitidos a negociaci\u00f3n conforme a sus normas o sistemas, y que est\u00e1 autorizado y funciona de forma regular de conformidad con el t\u00edtulo III de la presente Directiva\u201d.<\/p>\n [2]<\/a> Dinamarca, Suecia, Bulgaria, Ruman\u00eda, Polonia, Hungr\u00eda y Rep\u00fablica Checa.<\/p>\n [3]<\/a> Art. 3.6) y 7) Directiva.<\/p>\n [4]<\/a> Art. 3.4) y 5) Directiva.<\/p>\n [5]<\/a> Art. 6.1 Directiva.<\/p>\n [6]<\/a> Art. 6.2 Directiva.<\/p>\n [7]<\/a> Art. 6.4 Directiva.<\/p>\n [8]<\/a> Art. 8.1 Directiva.<\/p>\n [9]<\/a> Texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1\/2010, de 2 de julio.<\/p>\n