La quimera de la protección internacional de las víctimas de trata sexual extranjeras por Inmaculada Montalbán Huertas Magistrada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Presidenta de la Comisión de Igualdad  del Consejo General del Poder Judicial y de la Presidencia del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género  ( Periodo 2008-2013).

05 mayo, 2020 hablamos de feminismo

Agradezco la oportunidad de escribir en “Hablamos de feminismo” de la Valedora do Pobo de Galicia. Entre otras razones, porque me permite poner en valor las figuras institucionales  que supervisan la eficacia de los derechos de la ciudadanía y señalan los defectos de la administración.  Y es que fue con ocasión de la lectura de un Informe de la Defensora del Pueblo de España que surgió mi interés sobre la efectividad de los derechos de protección a las victimas de trata sexual extranjeras.

 

En el Informe del año  2012 mostraba su preocupación por “la práctica detectada por parte del organismo encargado del examen y resolución de las solicitudes de protección internacional que, con carácter general, excluye toda solicitud de protección internacional basada en el hecho de ser o haber sido víctima de trata, alegando que no tiene encaje jurídico en la Ley reguladora del derecho de asilo y de la protección subsidiaria, y que estos casos deben ser reconducidos a la Ley de Extranjería” . En el año 2016 reiteraba que “la Administración española considera que la trata de seres humanos no debe incluirse en la protección internacional, opinión con la que discrepa esta institución y el ACNUR. Según se ha podido conocer en 2015 y en el primer trimestre de 2016 no ha habido resoluciones favorables a la concesión de estatuto de refugiado o protección subsidiaria a víctimas de trata”.

 

La Comisión Española de Ayuda al Refugiado (CEAR) difundió que, a partir del último trimestre de 2016 y primero de 2017, las autoridades españolas han reconocido la protección internacional a doce mujeres que habían sido víctimas de trata con fines de explotación sexual y tenían fundados temores de volver a su país por las represalias. No obstante, la ausencia de publicidad de estas resoluciones impide afirmar que exista un cambio de tendencia; pues, en algunos de estos casos, las  mujeres también habían sufrido persecución por otros motivos de género – de manera que se podrían haber superpuesto varios motivos persecución -,  y con frecuencia la administración no explica el motivo concreto en el que fundamenta la concesión.

 

Con estos antecedentes queda por determinar la respuesta judicial a las peticiones de protección de estas victimas. Pues bien, el análisis de las sentencias dictadas por el Tribunal Supremo, en el primer quinquenio de vigencia de la Ley 12/2009, reguladora del Derecho de Asilo y de la Protección Subsidiaria, corrobora datos sociológicos en relación al componente de género que atraviesa la normativa contra la trata sexual y reafirma la necesidad de la perspectiva de género para la comprensión del problema social y de derechos humanos que subyace en el litigio. De la lectura de las referidas sentencia podemos obtener datos de interés que expongo en mi  trabajo “Trata sexual de mujeres: nuevas claves para el derecho de asilo”, en la publicación: La trata de seres humanos. El Derecho y la esclavitud en el siglo XXI (2017)  Colección: Cuadernos Digitales de Formación  Nº volumen: 56   Año: 2017

 

 

En esta breve reflexión destacaré uno de los principales argumentos utilizados para la desestimación judicial del derecho de asilo:  la ausencia de prueba o acreditación de los elementos de la «persecución o del temor a ser perseguida o a sufrir daño grave». Elementos cuya apreciación depende mayoritariamente de la valoración del testimonio de la solicitante que alega ser víctima de trata, a quien  la jurisdicción contencioso administrativa suele aplicar el test o estándares de «credibilidad» que la jurisprudencia penal ha construido para reconocer eficacia incriminatoria a la declaración de la víctima como testigo de cargo. Esta constatación resulta claramente perturbadora para la aplicación de las normas de protección internacional,  que tienen una naturaleza tuitiva y no responden a los principios del proceso penal, necesariamente más rígidos en cuanto que entra en juego el ius puniendi del Estado.

 

Ante esta constatación, es importante tener en cuenta el vínculo entre el concepto de “discriminación” ( base y causa última de la violencia de género)  y la definición del Convenio de Estambul de 2011 de la trata sexual de mujeres como violencia de género. Esta vinculación permite que abogacía y judicatura active la previsión de la Ley de Igualdad de inversión de la carga de la prueba, y así superar uno de los más importantes obstáculos para la efectividad de la Protección Internacional.

 

De esta manera y ya que nos encontramos en el ámbito del derecho administrativo y del proceso contencioso administrativo, corresponderá a la Administración demandada probar la ausencia de discriminación y el órgano judicial, a instancia de parte, podrá recabar, si lo estimase útil y pertinente, informe o dictamen de los organismos públicos competentes sobre la realidad de las circunstancias alegadas. Esta conclusión está legalmente habilitada por el artículo 60.7 de la Ley  29/1998, de 13 de julio, de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en redacción dada por el artículo 13 de la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres. Criterio recogido en  la “Guía de Criterios de Actuación Judicial frente a la Trata de Seres Humanos”, realizada por un Grupo de Trabajo del Consejo General del Poder Judicial y publicada en el año 2018.

 

En resumen, existe una restringida aplicación institucional del sistema de Protección Internacional y del derecho de asilo a las  mujeres extranjeras tratadas sexualmente. En un primer momento la administración rechaza, por lo general, las peticiones de derecho de asilo basadas en ser víctimas de explotación sexual; y ya en vía judicial subsisten importantes obstáculos para revocar la decisión administrativa . En la parte que nos afecta como Poder Judicial, debemos recordar que artículo 9.2 de la Constitución Española obliga a los poderes públicos a remover los obstáculos que impidan hacer realidad los derechos y libertades fundamentales y para ello es fundamental utilizar las claves interpretativas de la perspectiva de derechos humanos, perspectiva de género y normas de valoración de la prueba que permitan hacer realidad en las víctimas los derechos reconocidos en las leyes.

 

 

 

 

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